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  • Da redação

Promotor denuncia prefeito Daniel Alonso e o secretário da Cultura, André Gomes, por gastos ilegais


O promotor de Justiça e do Patrimônio Público, Oriel da Rocha Queiroz, ajuizou Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa contra o prefeito Daniel Alonso (PSDB) e o secretário municipal da Cultura, André Gomes, por Dano ao Erário e Ofensa aos Princípios da Administração Pública. Traduzindo: mal uso do dinheiro público e fraudes em processos licitatórios. Várias empresas de serviços de eventos também figuram na Ação.

Nos autos, o promotor cita que "os requeridos determinaram e autorizaram contratações de serviços de apoio a eventos (segurança), contrariando o que preconiza o inciso II, §7º, do artigo 15 da Lei nº8666/933. Segundo consta, no período de fevereiro a dezembro de 2017 ocorreram contratações diretas, com dispensa de licitação da requerida... com o objeto de prestar serviços de apoio a eventos (segurança) que totalizaram a quantia de R$ 13.400,00 (treze mil e quatrocentos reais). Todas as despesas supracitadas foram parceladas, de modo a adequar, fraudulentamente, cada contratação direta, individual, ao limite de R$ 8.000,00 estabelecido, à época, pela Lei 8.666/93. Ocorre que a soma dos valores estava a exigir a realização de certame licitatório.".

O promotor pede que Daniel Alonso e André Gomes, além das empresas envolvidas, sejam condenados por "ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas... ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios..."


VEJA A ÍNTEGRA DA AÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA EGRÉGIA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MARÍLIA/SP. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, na pessoa de seu representante que esta subscreve, na qualidade de Promotora de Justiça da Cidadania de Marília, no uso de suas atribuições legais, legitimada pelos artigos 127, “caput” e 129, inciso III da Constituição Federal; art. 25, inciso IV, alíneas “a” e “b” da Lei Federal 8.625/93; art. 103, inciso VIII, da Lei Complementar Estadual 734/93; arts. 5o., parágrafo 1º, inciso IV e 21 da Lei Federal no. 7.347/85; e com fulcro no art.37, inciso XXI da Constituição da República; no art. 17 da Lei 8.429/92; e embasada nos fatos apurados no Inquérito Civil nº 14.0716.0003245/2018-7, que segue incluso, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência ajuizar a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR DANO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, de rito comum, em face de: DANIEL ALONSO, brasileiro, casado, portador do RG nº 18.344.006 SSP/SP e do CPF nº 068.109.088-03, empresário, natural de Tupã-SP, Prefeito Municipal de Marília, com domicílio na Rua Bahia, n° 40, Centro, CEP 17501-900, nesta cidade e Comarca; ANDRÉ GOMES PEREIRA, brasileiro, Secretário Municipal da Cultura, portador do RG nº 33.213.239-X-SSP/SP, CPF nº 224.890.518-14, com domicílio na Rua Bahia, nº 40, Centro, CEP 17501-900, nesta cidade e Comarca; ORION PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI-ME, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF 19.827.821/0001-24, Nire Matriz sob o n° 35600405680, com sede e instalações na Rua Alcides Nunes, n°530-A, Jardim Vista Alegre, CEP 17520-010, na comarca de Marilia-SP, na pessoa de seu representante legal; VALERIA STAACH MADUREIRA, brasileira, casada, empresária, portadora do RG n° 25.353.723-X-SSP/SP e regularmente inscrita no CPF/MF n°152.498.988-66, residente e domiciliada nesta cidade, na Rua Alcides Nunes, n°530-A, Jardim Vista Alegre, CEP 17520-010; pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

I – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO A legitimação do Ministério Público Estadual para a propositura da presente demanda decorre do exercício do direito de ação em nome da coletividade visando o alcance e a prevalência do interesse público.

3 Primeiramente, é a própria Constituição que delega ao Parquet, em seu artigo 129, inciso III, a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a defesa do patrimônio público. No plano infraconstitucional existem várias legislações específicas a respeito da legitimidade ministerial para a defesa do patrimônio público, interessando-nos mais precisamente o disposto nos artigos 7° e 17, § 4° da Lei n.º 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), que confere ao Ministério Público legitimidade para a ação civil pública para reparação do dano causado ao patrimônio público pelo agente estatal, conjuntamente com o representante da empresa.

4 assim configurando um poder-dever (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Legitimação do Ministério Público para o Controle dos Atos do Estado, p. 25). No que se refere ao controle popular sobre os atos dos poderes públicos, foi editada a Lei n.º 8.429/92, discriminando as sanções decorrentes de atos de improbidade administrativa, legislação esta que encontra suporte no art. 37, § 4º da Constituição Federal. Senão veja-se: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Para a proteção do erário e da moralidade administrativa, a legitimação do Ministério Público consolidou-se já com a edição da Carta Política de 1988, sendo que a Lei n.º 8.429/92 teria se limitado apenas a reafirmá-la ao introduzir novas consequências de ordem processual, tais como a possibilidade de, além do perdimento dos bens e da obrigação de reparar o dano, cominar-se judicialmente as penas correspondentes à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos, à multa civil e outras medidas restritivas de direitos previstas no artigo 12, incisos I, II e III. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da legitimidade ministerial: “tem o Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública visando o ressarcimento de danos ao erário público” (STJ – 1ª T. – Resp. nº 142.707/SP – Rel. Min. Garcia Vieira, Diário da Justiça, Seção I, 27 abr. 1998, p. 85).

5 Não há como se discutir que o dispêndio de verbas públicas indevidas é ofensa a interesse difuso ou coletivo, pois lesa o patrimônio social. Sendo assim, a pessoa jurídica de direito público interno é a representante de toda a população nos seus interesses conjuntos. Portanto, o prejuízo do município é prejuízo de todos os munícipes. Diante de toda exposição, não se pode negar que a defesa do patrimônio público seja atribuição institucional do Parquet, restando comprovada a legitimidade do Ministério Público para a propositura da referida ação de improbidade administrativa, que importou em prejuízo ao erário e ofensa aos princípios constitucionais da administração pública.

II – DA LEGITIMIDADE PASSIVA DOS REQUERIDOS – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO Estabelece o artigo 114 do Código de Processo Civil que: O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. O requerido DANIEL ALONSO, na condição de Prefeito Municipal de Marília, é parte legítima para figurar no polo passivo desta ação em razão de ser ordenador de despesas e responsável por dirigir, fiscalizar e defender, direta e indiretamente, os interesses do Município, e, também, ordenar a seus secretários, por delegação, atribuições de sua competência exclusiva.

6 O artigo 50, “caput” da Lei Orgânica do Município de Marília – LOMM prevê que “O Poder Executivo municipal é exercido pelo Prefeito, auxiliado pelos Secretários Municipais” (grifo nosso). O artigo 62 da LOMM estabelece que, “Ao Prefeito, como chefe da administração, compete dar cumprimento às deliberações da Câmara, dirigir, fiscalizar e defender os interesses do Município, bem como adotar, de acordo com a lei, todas as medidas administrativas de utilidade pública, sem exceder as verbas orçamentárias, tudo de acordo com os princípios desta Lei Orgânica”. Para bem cumprir tais funções institucionais, o legislador local, no artigo 63, incisos I a XXXVI da LOMM, de maneira expressa, fez constar o rol de atribuições político-administrativas de competência exclusiva do cargo de Prefeito1. 1Art. 63 Compete ao Prefeito, entre outras atribuições: I - a iniciativa das leis, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica; II - representar o Município em juízo e fora dele; III - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis aprovadas pela Câmara, e expedir os regulamentos para sua fiel execução; IV - vetar, no todo ou em parte, os projetos de lei aprovados pela Câmara; V - decretar, nos termos da lei, a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social; VI - expedir decretos, portarias e outros atos administrativos; VII - permitir ou autorizar, por terceiros, o uso de bens municipais; VIII - permitir ou autorizar a execução de serviços públicos, por terceiros; IX - prover os cargos públicos e expedir os demais atos referentes à situação funcional dos servidores; X - enviar à Câmara os projetos de lei relativos às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e ao plano plurianual do Município e das suas autarquias; XI - encaminhar à Câmara, até 31 de março de cada ano, a prestação de contas do Município, bem como os balanços do exercício findo, e balancete mensal, acompanhado de relação das despesas realizadas, até o último dia do mês subsequente; XII - encaminhar aos órgãos competentes os planos de aplicação e as prestações de contas exigidas em lei; XIII - fazer publicar os atos oficiais; XIV - prestar à Câmara, dentro de quinze dias, as informações pela mesma solicitadas, salvo prorrogação, a seu pedido e por prazo determinado, em face da complexidade da matéria ou dificuldade de obtenção, nas respectivas fontes, dos fatos pleiteados; XV - prover os serviços e obras da administração pública; XVI - superintender a arrecadação dos tributos, bem como a guarda e aplicação da receita, autorizando as despesas e pagamentos dentro das disponibilidades orçamentárias ou dos créditos votados pela Câmara; XVII - colocar à disposição da Câmara, dentro de dez dias de sua requisição, as quantias que devam ser despendidas de uma só vez, e até o dia 20 de cada mês, os recursos correspondentes às suas dotações orçamentárias, compreendendo os créditos suplementar e especiais; XVIII - exigir e aplicar multas previstas em leis e

7 O requerido ANDRÉ, Secretário Municipal da Cultura e auxiliar direta do Prefeito e por ordenação deste último, foi o responsável direto pelas ilegítimas dispensas de licitação objeto destes autos. Por isso, avulta de forma límpida a sua legitimidade passiva nesta ação civil pública. É caso de responsabilidade solidária, ex vi o disposto no art. 73 da LOMM, segundo o qual “os secretários municipais, juntamente com o Procurador Geral do Município, são solidariamente responsáveis com o Prefeito pelos atos que assinarem, ordenarem ou praticarem” (grifo nosso). É vero que, segundo o permissivo do artigo 64 da LOMM, “O Prefeito poderá delegar, por decreto, a seus auxiliares, funções contratos, bem como revê-las quando impostas irregularmente; XIX - resolver sobre os requerimentos, reclamações ou representações que lhe forem dirigidas; XX - oficializar, obedecidas as normas urbanísticas aplicáveis, as vias e logradouros públicos, mediante denominação aprovada pela Câmara; XXI - convocar extraordinariamente a Câmara, na forma do artigo 21 desta Lei Orgânica; XXII - aprovar projetos de edificação e planos de loteamento, arruamento e zoneamento urbano ou para fins urbanos; XXIII - apresentar, anualmente, à Câmara relatório circunstanciado sobre o estado das obras e dos serviços municipais, bem assim o programa da administração para o ano seguinte; XXIV - organizar os serviços internos das repartições criadas por lei, sem exceder as verbas destinadas para isso; XXV - contrair empréstimos e realizar operações de crédito, mediante prévia autorização da Câmara; XXVI - providenciar sobre a administração dos bens do Município e sua alienação, na forma da lei; XXVII - organizar e dirigir, nos termos da lei, os serviços relativos às terras do Município; XXVIII - desenvolver o sistema viário do Município; XXIX - conceder auxílios, prêmios e subvenções, nos limites das respectivas verbas orçamentárias e do plano de distribuição, prévia e anualmente aprovados pela Câmara; XXX - providenciar sobre o incremento do ensino; XXXI - estabelecer, de acordo com a lei, a divisão administrativa do Município; XXXII - solicitar o auxílio das autoridades policiais do Estado para garantia do cumprimento de seus atos; XXXIII - solicitar, obrigatoriamente, autorização à Câmara para ausentar-se do Município por tempo superior a vinte dias; XXXIV - adotar providências para a conservação e salvaguarda do patrimônio municipal; XXXV - publicar, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária; XXXVI - incentivar o esporte amador e campanhas de saúde e preservação do meio ambiente; XXXVII - convocar, através de lei, plebiscito e referendo (grifo nosso). 8 administrativas”. No caso, o Prefeito, por meio do Decreto Municipal nº 11.005, de 21 de fevereiro de 2013, delegou aos seus auxiliares a função de superintender e processar os procedimentos de licitação, sua dispensa e inexigibilidade a seus secretários e auxiliares diretos. Contudo, a delegação administrativa, por si só, não pode ser usada como mote para a impunidade, pois, o ato inquinado de ilegalidade encontra-se diretamente atrelada à própria atividade administrativa do Prefeito, na condição de gestor do dinheiro público. Ao delegar funções próprias do orçamento municipal, de sua responsabilidade direta, o Prefeito tornou-se responsável pelos atos do ora requerido ANDRÉ GOMES PEREIRA, de sua livre nomeação e exoneração, a qual, nos exercícios de 2015 e 2016, excedeu-se de forma exorbitante em ilegítimas dispensas de licitação, mediante fracionamento de objetos de serviços inerentes à Secretaria Municipal da Cultura. Nesse passo, ainda que se negue o dolo genérico do Prefeito de causar dano ao erário, presentes estão os requisitos da culpa grave in elegindo e in viligilando possibilitando a aplicação também a este último das disposições do artigo 10, incisos V e VIII da lei nº 8.429/92. Na lição de Hely Lopes Meirelles, “As atribuições do prefeito são de natureza governamental e administrativa: governamentais são todas aquelas de condução dos negócios públicos, de opções políticas de conveniência e oportunidade na sua realização – e, por isso mesmo, insuscetíveis de controle por qualquer outro agente, órgão ou Poder; administrativas são as que visam à concretização das atividades executivas do Município, por meio de atos jurídicos sempre controláveis

9 pelo Poder Judiciário e, em certos casos, pelo Legislativo local. Claro está que o prefeito não realiza todas as funções do cargo, executando aquelas que lhe são privativas e indelegáveis e traspassando as demais aos seus auxiliares e técnicos da Prefeitura (secretários municipais, diretores de departamento, chefes de serviços e outros subordinados). Mas todas as atividades do Executivo são de sua responsabilidade direta ou indireta, quer pela sua execução pessoal, quer pela sua direção e supervisão hierárquica2” (grifos sublinhados nossos). O Prefeito Municipal é o gestor do dinheiro público, detentor de responsabilidade administrativa no cumprimento da fiel guarda e aplicação dos recursos públicos, cujo dispêndio deve observar a mais completa juridicidade. A descentralização de atividades, especialmente a delegação de competências para ordenação de despesas “não isenta da responsabilidade civil, penal e administrativa, o gestor fiscal principal. Ao delegar a competência para ordenação da despesa, o gestor principal continua responsável pelos atos do delegado, respondendo pelas despesas geradas, inclusive penalmente. Possui responsabilidade pelos atos praticados pelo eleito/nomeado, estando totalmente comprometido com os resultados obtidos. Por isso, em estruturas administrativas descentralizadas, convém a manutenção de rigoroso controle externo, posto que o aumento de despesa ou sua execução em desconformidade com o disposto nos arts. 16 e 17 vinculará o gestor principal” (Alexandre Rosa e Affonso Ghizzo Neto. Improbidade Administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal, Florianópolis: Habitus Editora, 2001, p. 140). Conforme o art. 3° da Lei n. 8.429/92 (LIA), “As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente 2 Direito Municipal Brasileiro, 17ª edição, atualizada por Adilson Abreu Dallari (coordenador), ps. 738/739

10 público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (grifo nosso). A requerida ORION PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI-ME e respectiva sócia VALERIA STAACH MADUREIRA, acima mencionada, são partes legítimas para integrar o polo passivo desta ação porque, no período, beneficiaram-se diretamente das mencionadas dispensas de licitação, obtendo vantagem financeira indevida frente ao erário no total de R$13.400,00 (treze mil e quatrocentos reais – cf. tabela de fls.108/109 do inquérito civil), respectivamente, com ferimento ao princípio da supremacia do interesse público. Aplica-se, ao caso, o disposto no art. 3º da Lei n. 8.429/92 (LIA). Trata-se, pois, de responsabilidade solidária entre os agentes públicos entre si e os terceiros, por força da prática de atos conjuntos considerados ímprobos, sendo o caso de litisconsórcio passivo necessário.

III- DOS FATOS Apurou-se no incluso inquérito civil sob nº 14.0716.0003245/2018- 7 que, durante os períodos de fevereiro de 2017 a dezembro de 2017, os requeridos determinaram e autorizaram contratações de serviços de apoio a eventos (segurança), contrariando o que preconiza o inciso II, §7º, do artigo 15 da Lei nº8666/933. Segundo consta, no período de fevereiro a dezembro de 2017 ocorreram contratações diretas, com dispensa de licitação da requerida 3Art. 15, § 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda: II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação. 11 ORION PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI-ME, com o objeto de prestar serviços de apoio a eventos (segurança) que totalizaram a quantia de R$ 13.400,00 (treze mil e quatrocentos reais). Todas as despesas supracitadas foram parceladas, de modo a adequar, fraudulentamente, cada contratação direta, individual, ao limite de R$ 8.000,00 estabelecido, à época, pela Lei 8.666/93. Ocorre que a soma dos valores estava a exigir a realização de certame licitatório. Vejamos (fls. 108/109 do IC).

VALOR: R$ 13.400,00

Assim, pela natureza dos serviços contratados e a proximidade temporal entre as transações, resta indubitavelmente caracterizado a violação do princípio da obrigatoriedade da licitação, demonstrando o seu fim juridicamente ilícito. EMPRESA CONTRATADA: ORION PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI-ME CNPJ: 19.827.821/0001-24 Nota de Empenho Processo Evento/Data Serviço Contratado Quantidade e valor UNITÁRIO Valor (R$) DATA DA DISPENSA DA LICITAÇÃO: 26/05/2017 12286 113187/17 27 e 28 de maio de 2017 “Virada Cultural Paulista” Serviço de Apoio - 28 (vinte e oito) homens - R$ 125,00 3.500,00 12287 113188/17 27 e 28 de maio de 2017 “Virada Cultural Paulista” Serviços de Brigadista, Seguranças e controlador de acesso - 18 (dezoito) homens - R$ 165,00 2.970,00 Valor Total: 6.470,00 EMPRESA CONTRATADA: ORION PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELI-ME CNPJ: 19.827.821/0001-24 Nota de Empenho Processo Evento/Data Serviço Contratado Quantidade e valor UNITÁRIO Valor (R$) DATA DA DISPENSA DA LICITAÇÃO: 20/12/2017 28064 389329/17 “4º Marília afro Festa” Clube dos bancários Serviço de Apoio - 17 (dezessete) homens - R$ 165,00 2.805,00 VALOR TOTAL 13.400,00O 13 O dolo dos requeridos consistiu na vontade livre e consciente de dispensar indevidamente a licitação correspondente a cada objeto e violar os princípios da Administração Pública em benefício dos terceiros que dela se beneficiaram, ora requeridos, agraciados com diversas contratações diretas, valendo-se da inobservância do somatório geral dos valores das compras relativas ao mesmo objeto, e considerando cada compra isoladamente para dispensar indevidamente o imprescindível certame licitatório. Assim agindo, os requeridos agentes públicos frustraram a licitude do procedimento licitatório e dispensaram-no indevidamente, em benefício dos demais requeridos, causando dano ao erário. Violaram ainda os princípios da legalidade, da publicidade, da eficiência, da impessoalidade e da moralidade administrativas. IV- DO DIREITO Um dos princípios basilares trazidos pela Lei 8.666/93 foi o da obrigatoriedade da licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pela administração pública, ratificando a exigência já estabelecida anteriormente no art.37, XXI, da Constituição Federal4, e consagrando a objetividade dos julgamentos na apreciação das propostas, de modo a dotar de total transparência os contratos administrativos. 4Art.37, XXI: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

14 A obrigatoriedade da realização da licitação, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/935, visa assegurar a igualdade de oportunidades entre os interessados em contratar com o Poder Público, e, concomitantemente, possibilitar a escolha objetiva da proposta mais vantajosa para a Administração. Já a dispensa da licitação para contratações de pequena monta nada mais é do que consequência do princípio da economicidade, justificando-se para impedir a onerosidade decorrente do tempo despendido e dos recursos materiais e pessoais utilizados na realização de um certame licitatório, quando desproporcionais tais custos em relação ao valor do contrato a ser firmado. Para que haja a dispensa da licitação face ao pequeno valor do contrato, entretanto, imperativa é a observância rigorosa dos requisitos legais. Na hipótese do inciso II do art. 246, que trata de serviços diversos, compras e alienação, reza a Lei de Licitações que o certame só pode ser dispensado para cada parcela se o serviço, a compra ou a alienação não puder ser realizada de uma só vez. Nesses casos, no dizer de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO7, deve ser devidamente apresentada pela autoridade justificativa adequada que contenha “as razões pelas quais não foi possível efetuar a 5 Art.3º: A licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 6 Art.24 – È dispensável a licitação: II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. 7 Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. São Paulo: Malheiros, 2001, p.171

15 compra ou alienação ou contratar a prestação de serviços de uma só vez”. Por isso é que o administrador público, ao ef MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO 16 seja considerada isoladamente, para fim de determinação do cabimento de licitação ou da modalidade cabível. Se a contratação superveniente derivar de evento não previsível, porém, nenhum vicio existirá em tratar-se os dois contratos como autônomos e dissociados. ” No mesmo sentido, o ensinamento de MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JÚNIOR: “Não basta, pois, o pequeno valor do objeto a ser contratado. É imprescindível que este não seja parcela de outro que deva ser regularmente licitado, ainda que de forma sucessiva ou simultânea”. (Ob. Cit. p.80). Em conclusão, não é lícito destacar pequenas obras e serviços de ínfimo valor, de um conjunto de obras e serviços necessários ao bem comum, salvo se presentes inafastáveis razões de natureza técnica, inclusive para maior competitividade (art. 8o, §1º) ”. Ao comentar ditos dispositivos legais, LUIS CARLOS ALCOFORADO9 preleciona que: “o escopo da regra foi o de coibir o fracionamento irregular ou imotivado da licitação, tática, muitas vezes, traçada pelo mau administrador, para contratar, de maneira ímproba e ilegal, com um apaniguado de sua preferência”. Portanto, segundo a lição de WALDO FAZZIO JUNIOR10: “a regra é a licitação. A dispensa é excepcional. A impossibilidade licitatória é ditada pelo interesse público e por isso deve ser devidamente justificada. É requisito da seriedade e da validade dos atos administrativos que haja 9 Licitação e Contrato Administrativo. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p.137. 10 Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos. São Paulo: Ed. Atlas, 1003, p.139. Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ORIEL DA ROCHA QUEIROZ e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, protocolado em 19/11/2018 às 17:47 , sob o número 10164605620188260344. Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1016460-56.2018.8.26.0344 e código 32895C2. fls. 16 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO 17 a explicitação dos motivos da dispensa da licitação, para que se possam confrontar os declinados pela Administração Pública com os efetivamente existentes na realidade empírica”. Acerca do tema ANTÔNIO ROQUE CITADINI11 adverte: “A estimativa correta do valor do objeto a ser licitado é da maior relevância para todo o procedimento, e sua imprecisão poderá comprometer toda a contratação. Ao administrador caberá cientificar-se de que os preços e valores cotados estão de acordo com o mercado, o que levará a escolha da modalidade adequada. A escolha imprópria, em decorrência de valores que levariam a outro tipo de procedimento, acarretará a nulidade de toda a licitação, bem como a responsabilização do administrador”. IV.1- DA IMPROBIDADE A não-realização de licitação, quando obrigatório o certame público, ou a realização de modalidade inadequada, configura improbidade administrativa, que encontra tipificação tanto na norma do art. 10, VIII da Lei 8.429/92 12, e, no disposto no art. 11, “caput”, I da Lei 8.429/9213. 11 Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações, 3ª. Ed., Max Limonad, p. 172 12 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-lo indevidamente (grifamos); 13 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regul MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO 18 Consoante a lição de EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES14, a identificação do procedimento fraudulento, no fracionamento indevido de despesas, deve ser feita com a análise individualizada das situações fáticas que serviram de elemento deflagrador de cada um dos contratos. O exame da natureza dos objetos das sucessivas contratações e a proximidade temporal entre as transações, para que determinadas operações, que individualmente seriam lícitas, sejam visualizadas em conjunto, de modo a restar demonstrado o seu fim juridicamente ilícito, revela que poderiam ser adquiridos de maneira planejada, em conjunto, e prescindiam de certame licitatório. O agente público não possui livre arbítrio para contratar, ao contrário do administrador privado. Está ele jungido às restrições impostas pela lei, entre as quais a obrigatoriedade da licitação, como forma a assegurar a observância dos princípios da impessoalidade, da legalidade, da eficiência, da publicidade e da moralidade nos contratos administrativos. Portanto, se o ordenamento jurídico exige que a compra de determinados bens, pela administração pública, seja precedida de licitação, a indevida e deliberada dispensa do certame público ou a existência fraudulenta deste configura prática de ato ilegal, com violação do princípio da legalidade, com clara repercussão tanto na esfera criminal, com a aplicação do art. 89 da Lei 8.666/9315, como com a aplicação da LIA, em sede de responsabilidade civil. 14 Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p.281. 15Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

19 Além disto, o princípio da moralidade, assim como o dever de honestidade, também restam maculados com a inobservância da realização obrigatória de licitação, senão vejamos. Ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA16 citando Hauriou, que a moralidade administrativa consiste “no conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina da Administração”. Portanto, ao utilizar o poder no qual foi investido por mandato popular, p MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO 20 busque as condições mais vantajosas para o erário, evitando, assim, que este possa sofrer qualquer tipo de prejuízo na relação contratual. No caso em tela constatou-se que os requeridos permitiram ou facilitaram a aquisição de bem por preço superior ao de mercado – art. 10, V, da Lei 8429/9218. Evidente, pois o danos ao erário e o dever de ressarcimento.

V- DO PEDIDO Ex positis, é a presente para requerer a Vossa Excelência: 1- a notificação dos demandados, para, querendo, oferecerem manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias, na forma do artigo 17, § 7º da Lei 8.429/92; 2- Após, o recebimento da petição inicial, a citação dos requeridos para apresentarem contestação, no prazo legal; 3 – ao final, condenação dos requeridos nas penas do artigo 12, II19, na forma descrita no artigo 10, VIII, ambos da Lei 8.429/92, e 18 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; 19Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indireta.

21 subsidiariamente, com base no princípio da oportunidade, o reconhecimento da hipótese do artigo 11 e inciso I, e, artigo 12, III, ambos da Lei de Improbidade; 4- a produção de todas as provas admitidas em direito, notadamente pericial e testemunhal, a juntada de documentos e tudo o mais que se fizer necessário à completa elucidação e demonstração cabal dos fatos articulados na presente inicial; 5- a condenação dos requeridos ao pagamento de custas processuais, excluindo-se, contudo, a verba honorária, que não é cabível em ações do Ministério Público; 6- A dispensa do pagamento de custas e emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85, com aplicação, no que couber, ao expresso no artigo 95 do Novo Código de Processo Civil, no tocante a eventual pedido de produção de prova pericial; 7- Por fim, na forma do art.17, § 3º, da Lei 8.429/92, a intimação da Fazenda Pública Municipal para, caso queira, integrar a lide, na qualidade de litisconsorte ativo. VI- DO VALOR DA CAUSA indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

22 Dá-se a presente ação o valor de R$ 13.400,00 (treze mil e quatrocentos reais), correspondente à somatória dos valores dispendidos sem o devido certame licitatório, somente para fins fiscais.

Nesses termos, pede deferimento. Marília, 19 de novembro de 2018.

ORIEL DA ROCHA QUEIROZ

9ª Promotor de Justiça de Marília- Patrimônio Público










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