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  • Da redação

Justiça condena empresário de Marília por sonegação de R$ 537 mil em ICMS. Pena de 2,6 anos de reclu


O juiz da 2ª Vara Criminal do Fórum de Marília, José Augusto Franca Júnior, condenou o empresário Paulo Roberto Brito Boechat, dono da Brunnschweiler Latina, em Ação por Crimes Contra a Ordem Tributária. As penas são de 2,6 anos de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de doze dias-multa, substituídas por duas restritivas de direito, sendo prestação de serviços á comunidade e pagamento de três salários mínimos. Foi concedido o direito do empresário recorrer em liberdade. Ele deve também pagar cerca de R$ 2,7 mil de taxa judiciária.

A Ação foi iniciada em 2017, com abertura de Inquérito Policial na Central de Polícia Judiciária, por determinação do Ministério Público Estadual. Boechat foi como incurso no art. 1º, inciso II, da Lei Federal 8.137/1990 c.c. art. 71, caput, do Código Penal.

Conforme os autos, "entre os meses de maio e agosto de 2012, neste Município e Comarca de Marília, o acusado fraudou a fiscalização tributária, omitindo operação em documento exigido pela lei fiscal, suprimindo o valor de R$ 537.435,74 (quinhentos e trinta e sete mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e setenta e quatro centavos) a título de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços".

A defesa do empresário alegou no processo "ser improcedente a ação penal. Aduziu tratar-se de crime impossível, uma vez que o início da apuração se deu em decorrência do confronto entre as GIAs (Guia de Informação e Apuração de ICMS) zeradas e os livros contábeis, os quais o Fisco tem acesso, motivo pelo qual seria impossível a sonegação tendo em vista o cruzamento de dados. Defendeu a ausência de materialidade devido ao fato de que os livros apresentavam os dados devidos, não omitindo, portanto, qualquer operação do Fisco Paulista. Alternativamente, argumentou que, ainda que se entenda pela caracterização do delito, este não pode ser atribuído ao réu, dado que PAULO nunca interferiu na área contábil ou fiscal da empresa. Alegou também a inexistência de dolo tendo em vista que, se houvesse a intenção de sonegar tributo, o acusado não teria declarado as informações nos livros contábeis. Pleiteou absolvição com o argumento de inexigibilidade de conduta diversa, considerando que as GIAs apenas foram entregues zeradas para que a empresa não perdesse sua inscrição estadual pois devido a uma limitação do programa de computador, e o documento fiscal não estava sendo preenchido adequadamente. Por fim, alega ausência de múltiplos delitos".

O JUIZ DECIDIU

"É o sucinto relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. De acordo com o libelo increpatório, ipsis litteris, "entre os meses de maio e agosto de 2012, na sede da empresa Brunnschweiler Latina LTDA., situada na Avenida Yusaburo Sasazaki, nº 1040, nesta cidade e comarca, o denunciado, por quatro vezes, fraudou a fiscalização tributária da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, omitindo operação em documento exigido pela lei fiscal, suprimindo o valor de R$ 537.435,74 (quinhentos e trinta e sete mil e quatrocentos e trinta e cinco reais e setenta e quatro centavos) a título de de ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), conforme documento à fl. 49 e laudo de exame de fls. 232/238.

Para cometer o crime, o denunciado, no exercício de sua função de Diretor da empresa, omitiu informações na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA)1, deixando de lançar em referido documento os valores escriturados no Livro de Apuração do ICMS2.

Conforme apurado, o denunciado omitiu à Fazenda Pública do Estado de São Paulo os seguintes valores relativos a ICMS (fl. 49): (...) Assim agindo, o denunciado suprimiu ICMS no valor total de 537.435,74 (quinhentos e trinta e sete mil e quatrocentos e trinta e cinco reais e setenta e quatro centavos), devidos ao Fisco Estadual. ". Colige-se dos autos que a defesa técnica obtempera tratar-se de crime impossível pelo simples fato dos livros contábeis da empresa estarem regularizados e acessíveis à Administração Tributária, possibilitando o encontro de informações e, consequentemente, inviabilizando a sonegação.

Em que pese tal alegação, o inadimplemento da obrigação tributária é elemento essencial do delito descrito no art. 1.º, II, da Lei 8.137/1990, e restou claro o não cumprimento do ônus, tanto que houve o parcelamento da dívida conforme extrato detalhado de fls. 297/301.

Pois bem; cumpre destacar que a autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas pela abertura de procedimento fiscalizatório (fls. 07/10), inscrição de débito na dívida ativa (fls. 13/21), auto de imposição de multa (fls. 31/32), demonstrativo de débito fiscal (fls. 33/34 e 79), abertura de Termo Circunstanciado da Administração Fazendária (fls. 35), minuta de notificação (fls. 127), cópia da notícia de irregularidade (fls. 139/140), relatórios de apuração do ICMS a recolher (fls. 163,175,183 e 193), indeferimento de recurso administrativo (fls. 204/319), outros documentos (fls. 320/366), relatório final do Delegado de Polícia (fls. 422/425), Laudo Pericial (fls. 405/418), bem como pelas provas orais colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

A testemunha J., agente fiscal de renda aposentado, ouvido em Juízo, relatou que está aposentado e não possui mais acesso aos dados da Fazenda. Disse que o serviço foi passado para ele após a auditoria e o auto de infração lavrado, apenas para realizar a formalidade da representação de crime, preenchendo formulários e tirando cópias. Informou que apenas obteve acesso à acusação, realizando a documentação para ser instruído o procedimento, posteriormente é enviado à Delegacia para analisar, cabendo a eles o encaminhamento ao Ministério Público. A testemunha A., contador, mencionou em Juízo que presta serviços de contabilidade à empresa, sendo o responsável pelo preenchimento das GIAs. Informou que mensalmente gera Guia de Informação e Apuração de ICMS e desde 2011 as notas fiscais são eletrônicas, motivo pelo qual o arquivo deve ser gerado com importação das notas fiscais. Durante um período, o seu software teve um problema e não gerava. Quando não há entrega da GIA, a empresa não pode comprar e nem vender, pois sua inscrição é cancelada, então realizou a entrega das GIAs em branco para, futuramente, retificá-las. Houve a troca do sistema da empresa e as pessoas que estavam desenvolvendo o sistema estavam com um acerto financeiro que demorou a ser honrado, o que os deixou sem informações. Não sabe informar sobre os impostos tributados classificados como não tributados, pois o arquivo é automático. Afirmou que outras empresas, para as quais presta serviços, também tiveram problemas nesta época, devido ao problema no seu sistema. Soube que Paulo só teve ciência da situação quando o fiscal chegou à sua empresa pois não tem conhecimento sobre a área fiscal. Informou que as GIAs em branco seriam retificadas, como foi realizado em outras empresas; entretanto, o fiscal compareceu antes que isto pudesse ser feito. Por fim, disse que Paulo sempre o instruiu em realizar seu serviço da maneira correta.

A testemunha G., agente fiscal de renda aposentado, disse na fase judicial que o procedimento de fiscalização se inicia com uma ordem de serviço fiscal; vai até a empresa, notifica o interessado acerca da abertura dos trabalhos e para apresentar os documentos. Dado que existe a nota fiscal eletrônica, é feito um cruzamento das notas fiscais com os livros fiscais. Relatou que foram verificadas que notas foram lançadas com valor de imposto menor, notas fiscais tributadas lançadas como não tributadas e notas fiscais que a empresa deixou de solicitar o cancelamento. Depois, foi analisado o livro de registro de apuração de ICMS com a GIA. Existe o livro de entrada e saída; a apuração é lançada na GIA, a qual o contribuinte informa na Fazenda. Diante disto, foi apurado o valor do imposto menor. O valor total apurado foi de R$.1.418.000,00 (um milhão, quatrocentos e dezoito mil reais).

Mencionou que, primeiramente, foi à empresa, identificou-se, notificou a empresa e pediu os livros fiscais, neste local foi atendido por Paulo e uma advogada. A empresa aparentava estar com seu funcionamento normal. Com relação ao pagamento, soube que o valor foi parcelado, porém iniciaram o pagamento e depois romperam. Ao abrir o trabalho fiscal, não tem como alterar as GIAs; portanto, não tem como serem retificadas. O valor que não foi pago pelas GIAs zeradas foi de R$ 537.435,00 (quinhentos e trinta e sete mil, quatrocentos e trinta e cinco reais). Foi possível identificar o que não constava na GIA em outros documentos, pois as informações são levadas no livro de apuração, fazendo a compensação de entrada e saída. No livro de apuração, o que sobra vai para GIA, seja saldo devedor ou credor. Disse que os livros continham todas as informações, somente as GIAs estavam zeradas.

A testemunha F. relatou em Juízo que era responsável pela parte financeira da empresa, efetuando pagamentos. Soube pela empresa quando a notificação chegou. Informou que presenciou a chegada dos fiscais e encaminhou para apresentação da diretoria da empresa. Não sabe informar sobre o pagamento. Disse que o acusado era o diretor da empresa. O escritório de contabilidade responsável pela contabilidade da empresa é “Contábil Gelamo”, só mantendo contato quando necessário. O contador direciona as informações ao departamento da empresa responsável pelo setor fiscal. Relatou que Paulo não tinha conhecimento das GIAs zeradas, pois se recorda que foi um susto quando descobriu, dizendo “recebi um presente de Natal”. Disse que o acusado conversou com o contador na época e este afirmou que estava com um problema no sistema. Relatou que Paulo é exigente com relação aos pagamentos, prazos e inadimplências, ficando bravo nestas situações. Mencionou que trabalha há 13 (treze) anos na empresa e nunca soube de qualquer omissão de obrigação fiscal.

Afirmou que existem dificuldades de caixa na empresa, mas a prioridade é que as questões essenciais e emergenciais sejam realizadas e, quando não é possível, tenta conciliar. Disse que a empresa ficou com dificuldades em algumas ocasiões, mas nunca chegou a ficar inadimplente. Por fim, disse que a postura do acusado é de ficar bravo quando algum pagamento deixa de ser realizado, mesmo que por falta de dinheiro.

O acusado PAULO ROBERTO BRITO BOECHAT afirmou em Juízo que o fiscal verificou duas notas que foram canceladas e não consideradas. Não sabe informar sobre os trâmites fiscais. Relatou que foi abordado com uma Guia em branco que não sabia do que se tratava, porém foi procurar saber o conteúdo. Disse que não houve qualquer orientação dele ou de algum gerente de induzir o contador à sonegação. Informou que a sua empresa faz fornecimentos dedicados, realizando um projeto único para cada cliente, sendo uma demanda pontual. Disse que possui, aproximadamente, 04 (quatro) clientes e que o processo é realizado em fases. Diante disto, há momentos em que não existem projetos a serem realizados, situação em que tem que demitir seus funcionários. Relatou que seus pedidos são de altos valores; portanto, quando há inadimplência de um deles, afeta sua empresa, causando transtornos. Relatou que a empresa passa por dificuldades há 10 (dez) anos para vender, receber e entregar o pedido, principalmente porque a empresa exportava com grande frequência e, com o valor do dólar, não conseguia mais competir no mercado. Afirmou que foi realizado parcelamento do imposto ICMS, mas em determinado momento não conseguiu cumprir e, neste momento, a prioridade de pagamento é o trabalhador.

Relatou que a parte financeira é realizada por um software que registra o que foi vendido e o que deve ser cumprido, sendo a gestão controlada pela administração. Ademais, afirmou que não gosta de participar destas operações, sendo chamado quando há problemas com valores no caixa. Informou que os documentos de entrada e saída são compilados e enviados à empresa contábil, sabendo que é realizado por um software. Deste modo, os débitos fiscais são confrontados com os créditos fiscais e preenche-se a guia. Na empresa não há nenhum responsável por conferir estes documentos. Relatou que soube desta situação alguns meses depois e foi realizado um recurso, sendo constituído advogado para realizá-lo, porém não se recorda exatamente do documento. Disse que sua função na empresa é acompanhar as especificações técnicas, andamento da engenharia e verificar o andamento da manufatura.

Soube da situação quando a autuação chegou, momento em que foi atrás do advogado e do contador, mas teve conhecimento pleno quando foi à Delegacia.

O liame subjetivo está perfeitamente demonstrado, pois na condição de sócio proprietário e gestor da empresa autuada, o acusado é responsável criminalmente pelas infrações penais praticadas por meio da pessoa jurídica. A relação de mando e poder exercida nos rumos e dinâmica interna de um estabelecimento comercial está entranhada na vida empresarial. Isso porque compete ao empresário na grande maioria dos casos, por si ou por delegação a terceiros, contratar empregados, pagar salários e/ou fornecedores, investir, emprestar dinheiro, recolher tributos, abrir filiais, etc. É o empresário ou ao menos o dirigente aquele que pauta suas decisões sabendo o que se passa na rotina interna dos seus negócios. Isso porque a atividade empresarial não acarreta apenas a aferição dos bônus lucro mas também os ônus deveres e responsabilidades.

Assim, PAULO detinha o chamado domínio do fato ou controle finalístico da ação delituosa circunstância que afasta a hipótese de que o delito em comento jamais poderia ser atribuído ao réu. Neste sentido, o entendimento do Egrégio Tribunal Paulista: “CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Sonegação fiscal - Infração do artigo 1º, inciso II, da Lei n° 8.137/90 Inserção de elementos inexatos ou omissão de operação de qualquer natureza em documento fiscal, relativos a créditos de ICMS Absolvição - Inadmissibilidade Materialidade do crime e autoria delitiva devidamente comprovadas pelo acervo probatório Condenação mantida Recurso improvido (voto 7578)”. Apelação n.° 990.08.055784-0; Rel. Des. Newton Neves; 16ª Câmara Criminal; J. 27/10/09.

Conforme argumentou o Parquet, o crime em tela, substancialmente provado de forma documental, teve como reforço provas orais as quais foram harmônicas e coesas entre si, restando claro que houve fraude à fiscalização tributária tendo em vista a omissão da operação em documento exigido pela lei fiscal, suprimindo o valor de R$ 537.435,74 (quinhentos e trinta e sete mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e setenta e quatro centavos) a título de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

Não há que se falar em crime impossível. A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente para tipificação da conduta prevista no art. 1º, inciso II, da Lei Federal nº 8.137/1990, de forma que, independentemente dos livros contábeis estarem regularizados e acessíveis ao Fisco, o delito em tela tem natureza formal, ou seja, caracterizou-se pelo simples fato do réu de ter suprimido o ICMS, de tal maneira que constatada a irregularidade fiscal, foi imediatamente deflagrada a ação penal.

Não vislumbro, no presente caso, a presença da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. A defesa alega ter havido uma limitação do programa de computador, fazendo com que as GIAs fossem entregues zeradas a fim de que a empresa não perdesse sua inscrição estadual. Contratempos acontecem em qualquer negócio; mas, o que se verificou no caso em tela, é o fato de que tenha ocorrido 04 (quatro) meses seguidos e, a empresa apenas se dar conta da necessidade de regularização da situação quando da efetiva fiscalização fazendária. Indiscutível que o acusado poderia atuar de forma diversa, tendo em vista que, caso tenha ocorrido realmente tal óbice com o sistema de programação computadorizado, o que não foi efetivamente comprovado nos autos, na ocorrência do primeiro embaraço (maio de 2012), providências deveriam ter sido tomadas para que não se prolongasse ao longo dos meses seguintes.

O cotejo das provas documentais e as palavras dos fiscais permitem concluir, de forma estreme de dúvidas, que foram omitidas operações, sendo suprimido ICMS no valor total de R$ 537.435,74 (quinhentos e trinta e sete mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e setenta e quatro centavos), devidos ao Fisco Estadual. Em que pese a alegação da defesa acerca da inexistência de dolo, tal argumento não floresce. As fraudes ocorreram 04 (quatro) vezes, entre os meses de maio a agosto do ano de 2012, isto é, não há como negar a omissão . A sonegação fiscal ocorreu quatro meses consecutivos, sendo descomedida a alegação de que não houve dolo na omissão de operação em documento exigido pela lei fiscal.

De mais a mais, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou a orientação no sentido de que a comprovação do delito em tela prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos...

A testemunha G. disse que, durante a fiscalização, verificou-se o lançamento de notas com valor de imposto menor, notas fiscais tributadas lançadas como 'não tributadas' e notas fiscais que a empresa deixou de solicitar o cancelamento. Além disso, asseverou que, aberto o trabalho fiscal, não é possível a alteração das GIAs, impedindo a retificação delas, contradizendo a testemunha de defesa A. que afirmou em seu depoimento ter realizado a entrega das GIAs em branco para, futuramente, retificá-las. Em seu interrogatório judicial, PAULO negou peremptoriamente seu envolvimento com qualquer tipo de sonegação, e que não houve interferência por parte dele ou qualquer gerente da empresa a fim de induzir o contador a agir de forma ilícita.

Afirmou que, na empresa, não existe ninguém que seja responsável pela conferência dos documentos emitidos pelo escritório contábil. Por sim, assevera não ter qualquer tipo de participação nas operações contábeis de seu empresa, apenas acompanha as especificações técnicas, andamento da engenharia e o andamento da manufatura.

Quanto à alegação de que tal delito não poderia ser imputado a PAULO, cumpre destacar que nenhuma razão assiste ao réu. A respeito, vide precedente do Egrégio Colegiado Bandeirante: Nesses termos, pondere-se ser perfeitamente possível que a pessoa física responsável pela empresa contribuinte venha a responder pelo delito imputado, caso praticado em favor da sociedade comercial, instituições financeiras ou empresas de qualquer natureza. Em tais hipóteses, serão responsáveis penalmente os sócios, diretores, administradores, gerentes ou funcionários que, de certa forma, tenham participado dolosamente dos atos delituosos ou contribuído para sua consumação (LUIZ REGIS PRADO, ob. cit. pág. 410; RTJ 173/136 e 177/1321; LexJTJ 263/498; STJ, 6ª T., RHC 11.537/DF, Relator Ministro PAULO GALLOTTI, jugado de 11-09-01; STJ, 6ª T., REsp 238.670/RJ, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJU de 24-03-03).

No que tange à alegação da defesa da ausência de múltiplos delitos, tal argumento não merece prosperar. Não se tratou de mera conduta isolada mas uma atuação reiterada mediante procedimento flagrantemente falho e injustificável à luz da devida aplicação das normas pertinentes, consoante elementos detalhados no procedimento administrativo que apurou a fraude. Verifico que foram preenchidos os requisitos previstos no art. 71 do Código Penal, quais sejam, crimes de mesma espécie, perpetrados na mesma condição de tempo, lugar e maneira de execução, sendo os subsequentes havidos como continuação do primeiro, havendo o requisito subjetivo da unidade de desígnios; Logo, os elementos coligidos e retro analisados, provas diretas e indícios convergentes e concludentes, excludentes de qualquer outra versão factível e favorável demonstraram, quantum satis, que o acusado realmente omitiu operação em documento exigido pela lei fiscal com a finalidade de suprimir ICMS.

Nessa quadra, ao contrário do alegado, a prova colhida é suficiente e segura para demonstrar a responsabilidade criminal de PAULO não havendo que se falar em crime impossível, ausência de materialidade, inexistência de dolo e inexigibilidade de conduta diversa. Plenamente convicto quanto à caracterização de fato típico, jurídico e culpável, reputo que o édito condenatório em desfavor de PAULO ROBERTO BRITO BOECHAT, como incurso no art. 1º, inciso II, da Lei Federal 8.137/1990, c.c. art. 71 do Código Penal é medida de rigor...

Ante todo o exposto na fundamentação e o que mais consta dos autos, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, e o faço para CONDENAR o acusado PAULO ROBERTO BRITO BOECHAT, como incurso no art. 1º, incisos II, da Lei Federal 8.137/1990, c.c. art. 71, caput, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de RECLUSÃO, em regime inicial ABERTO, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, em seu parâmetro mínimo legal. 2) Satisfeitos os pressupostos do art. 44 e seguintes, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE e PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DE TRÊS SALÁRIOS MÍNIMOS NACIONAIS, cujos moldes serão oportunamente designados pelo Douto Juízo da Execução. 3) Nos termos do §1º do art. 387 do Código de Processo Penal, não vislumbrando a comprovação de circunstâncias cautelares criminais concretas, bem como pelo quantum de pena aplicado, bem como regime inicial ABERTO e a substituição ora deferida, CONCEDO ao réu o direito de recorrer da presente decisão em liberdade. 4) Em face da condenação, o sentenciado arcará com o pagamento da taxa judiciária no valor de 100 (cem) UFESPs, nos termos do artigo 4º, § 9º, letra “a”, da Lei Estadual 11.608/03. Oportunamente, com o trânsito em julgado, intime-se pessoalmente, para efetuar o recolhimento, no prazo de dez dias, sob pena de inscrição como dívida ativa. 5) Oportunamente, providencie-se o necessário para a execução da pena e oficie-se ao TRE para o cumprimento da regra estabelecida no inciso III do art. 15 da Constituição Federal. P.R.I.C. Marilia, 25 de junho de 2019".





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