O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação da Santa Casa de Marília e do médico José Mauro de Benedicto, que deverão pagar R$ 40 mil de indenização por danos morais e estéticos à uma paciente que sofreu queimaduras e lesões provocadas por falhas de bisturi elétrico.
A 2ª Câmara Direito Privado do TJ manteve a decisão do juiz da 3ª Vara Cível do Fórum de Marília, Luis César Bertoncini.
JULGAMENTO NO TJ
"APELAÇÃO CÍVEL INDENIZAÇÃO ERRO MÉDICO DANO MORAL E ESTÉTICO QUEIMADURAS NA REGIÃO DA TÍBIA DA PERNA DIREITA DA AUTORA QUE FORAM CAUSADAS POR PLACA DE BISTURI ELÉTRICO FIXADA PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE HEMORROIDECTOMIA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ SANTA CASA DE MARÍLIA OCORRÊNCIA DE FALHA NO EQUIPAMENTO UTILIZADO NA CIRURGIA E NEGLIGÊNCIA DOS PROFISSIONAIS QUE O MANUSEARAM DURANTE O PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.
RÉU JOSÉ MAURO QUE DEVE SER RESPONSABILIZADO PELOS DANOS CAUSADOS NA QUALIDADE DE MÉDICO CIRURGIÃO CHEFE PROFISSIONAL MÉDICO QUE TEM O DEVER DE ZELAR PELO BOM FUNCIONAMENTO DO MATERIAL POR ELE REQUISITADO PLACA DE METAL QUE CONSTITUI ELEMENTO ACESSÓRIO DO EQUIPAMENTO CIRÚRGICO. INDENIZAÇÃO REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO PELA SENTENÇA DESCABIMENTO VALOR FIXADO QUE SE AFIGURA ARRAZOADO ALTERAÇÃO DO VALOR QUE NÃO SE MOSTRA JUSTIFICADA VALOR QUE DEVE REFLETIR A REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO OFENSOR SEM, CONTUDO, SERVIR DE ESTÍMULO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO OFENDIDO CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE QUE FORAM BEM OBSERVADOS PELA R. SENTENÇA SENTENÇA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO"
O CASO
Consta nos autos que a paciente M.E.S.N, em 2 de junho de 2016, por meio de contrato particular, ficou internada na Santa Casa e foi submetida à cirurgia realizada pelo médico José Mauro, com anestesia raquidiana.
Após a cirurgia e ao passar o efeito da anestesia, a mulher sentiu fortes dores em decorrência de uma queimadura no terço médio da tíbia (perna), ocasionada por placa de bisturi elétrico utilizado por José Mauro e equipe de enfermeiros da Santa Casa.
Em razão da queimadura, foi submetida a início de tratamento na unidade de tratamento de queimados da Santa Casa.
Afirmou "que houve dificuldade de cicatrização e a queimadura ainda traz dores físicas e psicológicas, pois até os dias de hoje apresenta pequenos sangramentos, além de não poder usar saias, vestidos ou roupas que deixem a queimadura exposta, o que repercute diretamente na sua autoestima, já que a cicatriz é visível".
MÉDICO DIZ QUE CULPA FOI DA SANTA CASA
O réu José Mauro Benedicto apresentou contestação e alegou preliminarmente, "sua ilegitimidade passiva, pois a queimadura foi realizada pela placa do bisturi elétrico, cujo manuseio é de responsabilidade da equipe de enfermagem da ré Santa Casa, bem como que em nenhum momento manipulou a região em que ocorreu a lesão da autora".
Afirmou "que a responsabilidade civil do médico é subjetiva e no caso em comento não há dolo ou culpa, tampouco nexo de causalidade entre as lesões experimentadas pela autora e sua conduta durante a cirurgia de hemorroidectomia, já que a realizou com a técnica correta".
O médico também Impugnou os pedidos de indenização por danos morais e estéticos, "porquanto não praticou qualquer conduta ilícita a ensejar seu dever de indenizar, bem como que eventuais danos foram causados pelo mau funcionamento de equipamento fornecido pela ré Santa Casa".
SANTA CASA ALEGA QUE CULPA FOI DA PRÓPRIA PACIENTE
A ré Santa Casa de Marília também contestou a Ação, alegando que "o réu José Mauro prestou os serviços de modo particular. Ademais, não foi imputado qualquer fato envolvendo prepostos ou funcionários seus, inexistindo qualquer falha na prestação de serviços, sendo indevida qualquer indenização à autora. Entende que não se verifica responsabilidade objetiva do hospital quando o profissional médico não é seu empregado. Defende ainda que não houve erro de procedimento, inexistindo culpa ou erro no procedimento realizado, pois a placa de bisturi foi posicionada com todos os cuidados pertinentes".
Alegou ainda que "a queimadura ocorreu por condições da própria autora, circunstâncias alheias à vontade das partes. Independentemente de sua culpa, forneceu à autora todo apoio com relação a curativos, gazes e medicações para o completo restabelecimento, na intenção de minimizar e resolver a questão da queimadura".
O JUIZ DECIDIU
"Trata-se de ação de indenização por danos morais e estéticos em decorrência de erro médico. De acordo com a inicial, a autora foi submetida a uma cirurgia junto à ré Santa Casa, realizada pelo médico réu José Mauro.
Todavia, sofreu queimadura em sua perna direita (tíbia) ocasionada pela placa do bisturi elétrico utilizada na cirurgia. O réu José Mauro afirma que o manuseio e colocação da placa do bisturi é de responsabilidade da equipe de enfermagem da ré Santa Casa, bem como que a possível queimadura decorreu do mau funcionamento do instrumento, o que também é de responsabilidade do hospital réu.
Já a ré Santa Casa afirma que o aparelho em questão foi corretamente manuseado e que inexiste qualquer responsabilidade de sua parte em relação aos fatos narrados na inicial, já que o médico réu não é seu funcionário, não existindo relação empregatícia ou de subordinação a ensejar sua responsabilidade objetiva.
Pois bem. Incontroverso nos autos que a autora foi submetida a uma cirurgia de hemorroidectomia em 02/06/2016, que foi realizada pelo réu José Mauro nas dependências, com equipe de enfermagem e materiais fornecidos pela ré Santa Casa.
Igualmente incontroverso que a autora sofreu lesão (queimadura) na tíbia da perna direita ocasionada pela placa de bisturi fixada para a realização da cirurgia.
Os relatórios corroboram tal fato.
Assim, cabalmente configurado o dano, restando a apurar sua extensão (o que será objeto de tópico específico abaixo). Entretanto, há controvérsia em relação à responsabilidade dos réus pela queimadura ocorrida em razão da placa de bisturi. Passemos primeiramente a analisar a responsabilidade da ré Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Marília.
Nos termos do artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, que tem plena incidência ao presente caso, "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."
Nesta senda, temos que a responsabilidade da ré Santa Casa é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa, bastando a comprovação do dano e do nexo de causalidade.
A responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços somente é ilidida caso provado que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou se houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (CDC, artigo 14, § 3º, incisos I e II).
No caso dos autos, entretanto, não há como afastar a responsabilidade da ré Santa Casa pelo evento danoso. Isto porque o bisturi elétrico foi por ela fornecido para a realização da cirurgia na autora, além de ser empregadora do técnico de enfermagem que operava a placa de isolamento do instrumento (bisturi elétrico), bem como dos demais profissionais de enfermagem que participaram da cirurgia. Ou seja, o objeto que causou a queimadura na autora (placa de isolamento do bisturi elétrico) foi por ela fornecido e operado pelo seu empregado, ainda que, no momento do evento, estivesse sob a direção direta do médico réu José Mauro, o que não desfigura a relação de responsabilidade solidária do nosocômio.
No caso em comento, é indiferente que não haja relação empregatícia entre o cirurgião (réu José Mauro) e o hospital em que foi realizada a cirurgia (ré Santa Casa), pois mesmo que se possa atribuir ao médico a responsabilidade pelo evento danoso, ainda responde o hospital, independente da inexistência de relação laboral típica entre eles, já que o dano (queimadura) foi causado por aparelho fornecido pelo hospital e manuseado por seus prepostos (equipe de enfermagem), o que afasta qualquer possibilidade de exclusão de responsabilidade da ré nos termos do artigo 14, § 3º, do CDC.
Ora, o procedimento cirúrgico foi realizado nas dependências do hospital réu, pouco importando para a paciente (autora) a existência ou inexistência de vínculo empregatício entre o médico e o hospital, em especial neste caso concreto, no qual não demonstrou o nosocômio culpa exclusiva do profissional médico, que também foi autorizado pelo hospital a realizar o procedimento em suas dependências, tendo havido problemas no manuseio/funcionamento do bisturi elétrico, que, repita-se, é equipamento do hospital e foi manuseado pelos seus funcionários. Nesse sentido: "Apelação – Erro médico – Explosão durante procedimento cirúrgico provocada pela emissão de faísca em bisturi elétrico que provocou queimaduras de segundo grau e sequelas irreversíveis no paciente – Legitimidade passiva do hospital onde foi realizado o procedimento, ainda que o cirurgião responsável pela cirurgia não integre seu quadro de funcionários, pois o instrumento utilizado (bisturi elétrico) é da estrutura do hospital, não se demonstrando culpa exclusiva do médico, que também foi habilitado pelo hospital para ali operar – Comprovada a culpa, toda a cadeia responde solidariamente – Inexistente prova, até mesmo administrativa, que deveria ser obrigatoriamente realizada pelo nosocômio para apuração dos fatos ocorridos na sua dependência, deve-se presumir a culpa do hospital, por defeito no aparelho – Irrelevante "in casu" tratar-se de culpa do hospital ou do médico – Legitimidade passiva da operadora do plano de saúde, pois o hospital pertence à sua rede credenciada...
Veja-se que apesar da ré Santa Casa informar que o equipamento foi encaminhado para avaliação da sua engenharia clínica após o evento com a autora, não juntou aos autos o resultado da apuração, autorizando a presunção de certeza sobre sua culpa em relação à manutenção e operacionalidade do aparelho. Desta forma, indubitável a responsabilidade objetiva da ré Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Marília.
Já em relação ao réu José Mauro, está-se diante da responsabilidade subjetiva, conforme parágrafo 4º, do artigo 14, do CDC: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa." Não há dúvidas de que o médico responde por ato próprio, mas também por quem age sob suas ordens, sendo responsável tanto pela indicação de profissionais, quanto por sua supervisão (culpas in eligendo e in vigilando).
Vale dizer, o cirurgião responde tanto pelos atos dos outros médicos de sua equipe como pelos atos dos seus assistentes, dos enfermeiros e outros auxiliares presentes na sala de cirurgia, escolhidos por si ou não.
Nesse sentido: "Indenização por danos materiais e morais. Procedimento cirúrgico envolvendo doador de fígado. Autor fora vítima de queimaduras por ocasião da cirurgia. Responsabilidade do chefe da equipe apta a prevalecer. Réu, no exercício do cargo, deve observar o cuidado necessário na escolha, vigilância e supervisão dos componentes da equipe e equipamentos utilizados ou colocados à disposição. Médico- chefe deve estar presente de modo efetivo, não podendo sobressair comodismo de que não participara do ato cirúrgico. Paciente que sofrerá por longo período. Dano moral configurado. Verba reparatória levou em consideração a extensão do dano, estando compatível com as peculiaridades da demanda...
No caso, em que pese o réu José Mauro, cirurgião responsável pelo procedimento cirúrgico, não ter indicado os profissionais que o auxiliaram na cirurgia, já que a equipe de enfermagem era da ré Santa Casa, bem como não haver indícios de que ele tenha cometido qualquer falha na realização do procedimento cirúrgico de hemorroidectomia em si (conforme laudo pericial – fl. 224, quesito 2; fl. 226, resposta ao quesito 3), competia a ele supervisionar os atos praticados por aqueles que se encontravam na sala de cirurgia, e também verificar se o componente do aparelho utilizado (placa do bisturi) estava devidamente posicionado e em perfeito funcionamento, ainda mais considerando que o próprio réu Jose Mauro relatou em contestação que o bisturi elétrico não estava funcionando, necessitando ser trocada a placa fixada na perna da autora, fazendo presumir que algo não estava operando perfeitamente, merecendo atenção e supervisão ainda maiores.
Em que pese não se possa afirmar se houve mau funcionamento da placa do bisturi, falha na sua colocação na perna da autora ou erro na operação do instrumento durante o ato cirúrgico pelos profissionais de enfermagem, certo é que um desses fatores gerou a descarga elétrica na panturrilha da autora, causando queimadura na tíbia da perna direita.
Em quaisquer dessas circunstâncias, a responsabilidade do médico e do hospital é solidária, pois ambos concorreram para o ato lesivo, respondendo todos da cadeia solidariamente, em especial porque também foi o profissional médico quem escolheu operar naquele nosocômio.
Ora, o médico cirurgião (réu José Mauro) deveria ter checado o funcionamento do equipamento e se estava posicionado corretamente, porquanto era o chefe da equipe médica, e como tal responde por fato de terceiros que estejam sob suas ordens .
Ademais, a obrigação dos funcionários e da própria ré Santa Casa pela manutenção do equipamento que provocou a queimadura na autora não exclui ou atenua a responsabilidade da equipe médica, em especial do cirurgião chefe, que responde pela verificação do estado do equipamento, a fim de não colocar em risco o sucesso da cirurgia e principalmente a saúde da paciente.
O médico chefe da equipe cirúrgica, no caso o réu José Mauro, tinha o dever de supervisão geral da intervenção cirúrgica, respondendo pelos erros de quem estava sob suas ordens, independentemente de qualquer vínculo contratual ou empregatício.
Dependendo das circunstâncias de cada caso concreto, o médico-chefe pode vir a responder por fato danoso causado ao paciente pelo terceiro que esteja diretamente sob suas ordens. Hipótese em que o cirurgião-chefe não somente escolheu o auxiliar, a quem se imputa o ato de acionar o pedal do bisturi, como ainda deixou de vigiar o procedimento cabível em relação àquele equipamento. - Para o reconhecimento do vínculo de preposição, não é preciso que exista um contrato típico de trabalho; é suficiente a relação de dependência ou que alguém preste serviços sob o comando de outrem”
Queimadura provocada por placa de isolamento do bisturi elétrico – Fato incontroverso - Alegação do réu de que o posicionamento do aparelho do bisturi elétrico é feito pela equipe de enfermagem, que trabalha para o hospital, e não para o ora recorrente – Não acolhimento – Obrigação de o réu atentar às atividades desenvolvidas por sua equipe, não podendo se restringir ao procedimento cirúrgico específico – Cirurgião responde não só por ato próprio, mas também, por fato danoso praticado por terceiro que estejam diretamente sob suas ordens, pois é ele quem está no comando dos trabalhos...
Importante frisar que a atuação do médico cirurgião não se limitava tão somente a realizar a intervenção cirúrgica de hemorroidectomia. Inimaginável que sua atuação se limite a entrar na sala de cirurgia, já com tudo pronto, intervir na paciente, manipular o que for devido, fechar o corte e ir embora.
Muito pelo contrário; a extensão de sua responsabilidade é bem maior, já que todos na sala cirúrgica atuam sob sua direção e ordens, cumprindo, de modo subordinado, o quanto necessário para a realização da cirurgia. Por certo que não se espera do cirurgião, pessoalmente, a manipulação da placa de isolamento do bisturi. Mas é sua a responsabilidade que seus assistentes e técnicos o façam, como também é sua obrigação de instá-los à verificação devida, ainda mais porque antes do início da cirurgia o bisturi elétrico não estava funcionando, o que levou à troca da placa de isolamento do instrumento, sendo presumível que o aparelho não estivesse funcionando corretamente.
Portanto, não há como afastar a responsabilidade subjetiva do réu José Mauro pelo evento havido durante a cirurgia que realizava e chefiava, mesmo que com empregados e materiais da ré Santa Casa, mas sob sua direção e a si subordinados durante o ato cirúrgico, ficando ressalvado eventual direito de regresso.
Evidenciada a responsabilidade civil dos réus, surge o dever de indenizar a autora pelos danos sofridos, a teor dos artigos 927 e 949, do Código Civil. Desta forma, passa-se a analisar a extensão dos danos, já que comprovadamente ocorreram. Afirma a autora que em razão da queimadura ocorrida em sua perna direita suportou danos estéticos.
De acordo com o laudo pericial, a autora sofreu queimadura em região anterior de terço médio de perna direita, havendo a presença de sequelas (cicatriz) na perna direita.
Todavia, não houve a caracterização de dano funcional, mas há danos corporais estéticos leves. As fotos juntadas aos autos e ao laudo pericial corroboram a existência dos danos estéticos.
Consigne-se que de acordo com o Sr. Perito, muito embora a autora possa ser submetida a tratamentos cirúrgicos e não cirúrgicos para amenizar a lesão, não há como eliminar completamente as cicatrizes e não há garantia de que os tratamentos surtirão efeito e o grau de melhora.
Desta forma, entendo que o valor de R$ 20.000,00 é suficiente para a reparação dos danos estéticos, o qual deve ser corrigido monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça de São Paulo a partir desta data, nos termos da Súmula 362 do STJ, por se tratar de arbitramento, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, diante da relação contratual entre as partes.
Ainda suportou a autora danos morais, já que as queimaduras decorrentes do uso de bisturi elétrico não constituem complicação natural do procedimento principal (hemorroidectomia).
Ou seja, a queimadura não está entre os desdobramentos naturais e esperados da cirurgia e nem da utilização do bisturi elétrico. Ademais, não derivou da condição particular da autora (embora a ré Santa Casa alegue que essa foi a causa – fl. 151, item 3.2 – não trouxe qualquer prova neste sentido).
A queimadura somente ocorreu por mau funcionamento da placa do bisturi, falha na sua colocação na perna da autora ou erro na operação do instrumento durante o ato cirúrgico pelos profissionais de enfermagem, como acima mencionado.
Desta feita, não há como negar a ofensa a direitos da personalidade da autora, já que se trata de mulher adulta, preocupada com a aparência, e a cicatriz é totalmente visível com a utilização de saias, vestidos e qualquer outra vestimenta com cumprimento próximo a linha do joelho.
O abalo moral sofrido pela autora é inegável, pois ao ter sua perna queimada, passou por intensa angústia em decorrência não somente do fato em si, mas também das sequelas que sofreu, o que naturalmente afeta o psiquismo da vítima, fazendo-a sofrer, não configurando mero dissabor do cotidiano. Esse é o dano moral que deve ser reparado.
A corroborarar a existência de dano moral decorrente de erro médico, há decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo em casos análogos:
Reconhecido o dano moral, observo que não existe regulação normativa para a fixação do montante, sendo que o valor da reparação deve ser correspondente à lesão, de forma não só a compensar o dano sofrido, mas também a impor aos ofensores uma sanção que os leve a rever seu comportamento com vistas a evitar a repetição do ilícito.
E na hipótese em comento, considerando a natureza dos fatos, seu alcance, a situação econômica das partes, mormente o fato de que o ato não pode constituir enriquecimento à vítima, o valor correspondente a R$ 20.000,00 a título de indenização por dano moral se mostra coerente, em razão de atender os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quantia que deve ser corrigida monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça de São Paulo a partir desta data, nos termos da Súmula 362 do STJ, por se tratar de arbitramento, e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.
Não é demais observar que nos termos da Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça, é lícita a cumulação de danos morais e estéticos, bem como que “na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”, tal como estabelece a Súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral, com análise de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e o faço para:
1- CONDENAR os réus, solidariamente, ao pagamento, em favor da autora, de indenização por dano estético no valor de R$ 20.000,00, que deve ser corrigido monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça de São Paulo a partir desta data,
2- CONDENAR os réus, solidariamente, ao pagamento, em favor da autora, de indenização por dano moral no valor de R$ 20.000,00, que deve ser corrigido monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça de São Paulo a partir desta data".
