A Vara da Fazenda Pública de Marília rejeitou recurso do ex-prefeito Mário Bulgareli, em condenação em Ação de Improbidade Administrativa e Danos ao Erário contra ele e a empresa TCRE Engenharia Ltda., por rombo nas inacabadas obras do esgoto na gestão 2005/2008.
A sentença, emitida pelo juiz Walmir Idalêncio ds Santos Cruz no final de outubro passado, determina que os réus terão que devolver cerca de R$ 4 milhões aos cofres públicos, além de pagar multa de cerca de R$ 8 milhões cada, terão os bens bloqueados, estão proibidos de contratar com o Poder Público e perderão os direitos políticos por 8 anos. A Ação foi ajuizada pelo promotor de Justiça e Defesa do Patrimônio Público, Oriel da Rocha Queiroz.
Com a rejeição do embargos, cabe recurso, agora, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Bulgareli é pré-candidato a vereador, este ano.
O CASO
A TCRE foi contratada em maio de 2005 por Bulgareli para supervisão e gerenciamento técnico as obras de afastamento e tratamento de esgoto em Marília.
O valor total contratado foi de R$ 3.993.116,59 (três milhões, novecentos e noventa e três mil, cento e dezesseis reais e cinquenta e nove centavos), sendo R$ 1.896.730,36 (um milhão, oitocentos e noventa e seis mil, setecentos e trinta reais e trinta e seis centavos) para o exercício de 2005; R$ 1.197.934,92 (um milhão, cento e noventa e sete mil, novecentos e trinta e quatro reais e noventa e dois centavos) para o exercício de 2006 e R$ 898.451,31 (oitocentos e noventa e oito mil, quatrocentos e cinquenta e um reais e trinta e um centavos) para o exercício de 2007, o que restou apontado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
No decorrer das obras, Bulgareli juntamente com a requerida TCRE-ENGENHARIA LTDA, por seu representante legal, firmaram 8 (oito) aditivos contratuais, sendo; o de nº 01, datado de 19/04/2006, para reajustamento do valor total contratado, na ordem de 14,581%, ficando acrescido o valor de R$ 582.236,33 (quinhentos e oitenta e dois mil, duzentos e trinta e seis reais e trinta e três centavos); o de nº 02, datado de 14/11/2007, apenas para prorrogação do prazo de vigência e validade do referido contrato, pelo período de 16/11/2007 a 30/06/2008; o de nº 03, datado de 11/01/2008, para fins de prorrogação do prazo de vigência e validade do contrato CST-785/05 e acréscimo ao objeto contratado no valor de R$ 800.686,74 (oitocentos mil, seiscentos e oitenta e seis reais e setenta e quatro centavos); o de nº 04, datado de 25/06/2008, com reajuste de 3,135% do valor total contratado, no montante de R$ 60.960,86 (sessenta mil, novecentos e sessenta reais e oitenta e seis centavos); o de nº 05, datado de 30/12/2008, para prorrogação de vigência e validade do contrato até 31/03/2009 e reajuste do valor contratado no montante de R$ 353.909,25 (trezentos e cinquenta e três mil, novecentos e nove reais e vinte e cinco centavos); o de nº 06, datado de 27/02/2009, para reajuste do valor contratado no importe de R$ 89.015,25 (oitenta e nove mil e quinze reais e vinte e cinco centavos), e o de nº 08, datado de 31/03/2009, para prorrogação do prazo de vigência do referido contrato até 30/06/2009.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em junho de 2016, julgou irregulares os aditivos que importaram em acréscimo do valor original contratado, assinalando A) que referidos reajustes foram praticados em desacordo com a Cláusula 13ª do citado contrato, ferindo o parâmetro configurado no Decreto Federal nº 1054/94, que regulamenta artigos específicos sobre as hipóteses de reajustes inclusos na Lei de Licitações; B) que o orçamento disponibilizado não refletiu os valores praticados no mercado à época da disputa; C) o descompasso entre a empresa gestora e a executora, tanto com relação aos pagamentos, quanto à execução dos serviços contratados; D) a existência de acréscimos de serviços não previstos no projeto original, caracterizando obra nova e não mero acréscimo, e E) discrepância entre o valor total apurado pela fiscalização e o total empenhado pela Prefeitura Municipal.
De acordo com o TCE-SP, o ordenador da despesa não atendeu à legislação vigente, com prejuízos à economicidade do ajuste. Em razão disso, o TCE-SP julgou irregulares os referidos termos aditivos e as execuções contratuais, como já salientado, por desrespeito à Cláusula 13ª do Contrato, estabelecendo que os preços seriam reajustados anualmente pelo índice IGP-M, tendo como mês de referência dezembro de 2003, o que não foi observado pelo ordenador da despesa.
Consta ainda, que os aditivos foram firmados em desrespeito á regra da anualidade do reajuste do valor global contratado e, conforme bem apontado pelo TCE-SP, em percentuais dissonantes da sistemática citada no parágrafo retro. O dolo, segundo o Ministério Público, estaria configurado pela manifesta vontade dos requeridos de realizar os aditivos em contrariedade ao contratado, contrariando ambos os deveres de honestidade e legalidade, bem como os princípios da economicidade, eficiência e supremacia do interesse público.
De forma que os requeridos, responsáveis pelos referidos aditivos, causaram prejuízo ao erário e, também, afrontaram os princípios da Administração Pública, previstos no artigo 37, "caput", da Constituição Federal.
Daí porque a promotoria pública postulou a procedência da demanda, para que, reconhecido o ato de improbidade administrativa, "seja o requerido MÁRIO BULGARELI condenado às sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei Federal nº 8.429/92". Pediu, ainda, "a condenação da requerida TCRE-ENGENHARIA LTDA, solidariamente, a ressarcir o dano causado ao erário, pagar multa civil de até duas vezes o valor do dano e arcar com proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de cinco anos".
Subsidiariamente, requereu o Ministério Público a condenação dos requeridos, porque caracterizado o ato de improbidade previsto no artigo 11, "caput", da Lei Federal nº 8.429/92, às penas previstas no artigo 12, inciso III, da mesma lei.
O JUIZ DECIDIU
"O prejuízo sofrido pelo Município de Marília consiste, em tese, nos acréscimos patrimoniais auferidos pela requerida TCRE-ENGENHARIA LTDA, em razão de aditivos contratuais firmados e despesas ordenadas pelo requerido MÁRIO BULGARELI, então Prefeito da Municipalidade, em desacordo com as previsões contratuais e com os ditames legais que regem a matéria, como explicitado pelo Parquet na inicial.
E precisamente de tais violações legais e contratuais emerge o dolo com que obraram os requeridos. A tese de prescrição tampouco comporta acolhimento, pois, nos termos do artigo 37, §5º, da CF/88, são imprescritíveis as ações que visam ao ressarcimento do erário.
Como corretamente sustentado pelo Ilustre Dr. Promotor de Justiça ORIEL DA ROCHA QUEIROZ, subscritor da manifestação ministerial de fls. 1283/1294, a Prefeitura Municipal de Marília, então sob a gestão do requerido MÁRIO BULGARELI, procedeu à abertura da Concorrência Pública nº 005/2004, na modalidade melhor técnica, sob o regime de preço global, para Supervisão e Gerenciamento Técnico de Obras de Implantação dos Sistemas de Afastamento e de Tratamento de Esgotos Sanitários – PRÓ-SANEAMENTO, consoante edital de 23/07/2004. Sagrou-se vencedora a empresa e ora correquerida TCRE-ENGENHARIA LTDA (fls. 451/534 e 543/558). Foi entabulado o Contrato Administrativo CST-785/05, de 02/05/2005 (fls. 416/425) e respectiva Ordem de Início de Serviço, de 15/11/2005 (fls. 426/427), em dia de feriado nacional, frise-se. O valor total contratado perfez a quantia de R$ 3.993.116,59, sendo R$ 1.896.730,36 para o exercício de 2005; R$ 1.197.934,92 para o exercício de 2006 e R$ 898.451,31 para o exercício de 2007 (fls. 418).
As cifras, como já visto, são milionárias. A caracterizar o dolo com que obraram os requeridos está a explícita violação da Cláusula 13ª do contrato original, com a formalização de uma série de aditamentos contratuais ilegais e que garantiram à empresa contratada, ora requerida, o recebimento de vultosos recursos. Tudo, frise-se bem, ao arrepio da lei, do contrato firmado entre as partes e dos princípios norteadores da Administração Pública.
Assim é que, no transcurso das obras, a Prefeitura Municipal de Marília, representada pelo ora requerido MÁRIO BULGARELI, juntamente com a demandada TCRE-ENGENHARIA LTDA, por seu representante legal, firmaram 8 (oito) aditivos contratuais, sendo; o de nº 01, datado de 19/04/2006, para reajustamento do valor total contratado, na ordem de 14,581%, ficando acrescido o valor de R$ 582.236,33 (quinhentos e oitenta e dois mil, duzentos e trinta e seis reais e trinta e três centavos); o de nº 02, datado de 14/11/2007, apenas para prorrogação do prazo de vigência e validade do referido contrato, pelo período de 16/11/2007 a 30/06/2008; o de nº 03, datado de 11/01/2008, para fins de prorrogação do prazo de vigência e validade do contrato CST-785/05 e acréscimo ao objeto contratado no valor de R$ 800.686,74 (oitocentos mil, seiscentos e oitenta e seis reais e setenta e quatro centavos); o de nº 04, datado de 25/06/2008, com reajuste de 3,135% do valor total contratado, no montante de R$ 60.960,86 (sessenta mil, novecentos e sessenta reais e oitenta e seis centavos); o de nº 05, datado de 30/12/2008, para prorrogação de vigência e validade do contrato até 31/03/2009 e reajuste do valor contratado no montante de R$ 353.909,25 (trezentos e cinquenta e três mil, novecentos e nove reais e vinte e cinco centavos); o de nº 06, datado de 27/02/2009, para reajuste do valor contratado no importe de R$ 89.015,25 (oitenta e nove mil e quinze reais e vinte e cinco centavos), e o de nº 08, datado de 31/03/2009, para prorrogação do prazo de vigência do referido contrato até 30/06/2009 (fls. 428/450).
O Colendo TCE-SP apontou as ilegalidades, considerado o desrespeito à Cláusula 13ª do Contrato, que estabelecia que os preços seriam reajustados anualmente pelo índice IGP-M, tendo como mês de referência dezembro de 2003, o que não foi observado pelo ordenador da despesa (fls. 793/803). Registre-se, ainda, que os termos aditivos foram firmados em desrespeito à regra da anualidade do reajuste do valor global contratado e, conforme apontado pelo TCE, em percentuais dissonantes da sistemática mencionada acima. Houve considerável prejuízo ao erário, implicando em indevido aumento do valor originalmente contratado, conforme apontado pelo Colendo TCE-SP, em virtude de reajustes em desacordo com a Cláusula 13ª da sobredita avença. Para maior clareza, transcrevo o teor da Cláusula 13ª do contrato firmado entre as partes (fls. 416 e seguintes): "(...) DO REAJUSTE Os preços serão reajustados anualmente pelo índice do IGP-M, tendo como mês de referência dezembro de 2003.
Os reajustes deverão seguir a periodicidade anual, com aplicação da variação verificada nos índices do IGP-M, apurados pela Fundação Getúlio Vargas, utilizando a seguinte fórmula de reajuste: (...). Não se cogita de qualquer ilegalidade durante a tramitação do inquérito civil, no que concerne à obtenção das provas documentais carreadas aos autos. Como salientado pelo Parquet em sua manifestação final, o correquerido MÁRIO BULGARELI teve amplo acesso aos autos de inquérito, sendo-lhe possibilitado produzir os elementos de prova de seu interesse. Veja-se que aos requeridos não aproveita a alegação de que teriam agido de boa fé, pois, afinal, havia cláusula expressa que determinava o reajuste nos preços contratados, o que afasta a juridicidade dos diversos e sucessivos aditivos contratuais que se seguiram ao contrato original. A assinatura lançada no instrumento contratual, conforme fls. 425, é a de MÁRIO BULGARELI, na condição de Prefeito Municipal de Marília e gestor do orçamento público municipal.
Portanto, o requerido MÁRIO BULGARELI sabia da ilegalidade dos aditivos contratuais que assinou posteriormente, onerando o erário Mariliense de forma indevida. Os aditivos, como já acima mencionado, chegaram a contemplar serviços sequer previstos no contrato original. Tudo na mais escancarada ilegalidade, como observou o TCE-SP e seguintes, in verbis: "(...) Por fim, a SDG manifestou-se, também, pela irregularidade da matéria, uma vez que as justificativas apresentadas não alteraram o panorama processual verificado, pois os aditivos firmados, concernentes à inclusão de serviços não previstos, acréscimos de quantitativos, modificação do projeto original, substituição de itens e serviços comprometeram a sua boa ordem. (...) A inclusão de serviços não previstos no projeto inicial, os acréscimos de quantitativos, a modificação do projeto original e a substituição de itens e serviços comprometeram o processo na sua totalidade".
Na linha do que ponderou o Douto Promotor de Justiça subscritor da manifestação final de fls. 1283/1294, o dolo e a má fé estão configurados pela manifesta vontade do requerido MÁRIO BULGARELI de realizar os aditivos em contrariedade ao pactuado, com maltrato aos deveres de honestidade e legalidade e aos princípios da economicidade, eficiência e supremacia do interesse público.
Ocorreu, assim, considerável prejuízo ao erário e, também, ferimento aos princípios da Administração Pública, insculpidos no artigo 37, "caput", da Carta da República. Aos requeridos não era necessário qualquer conhecimento jurídico para que se abstivessem da prática do ato de improbidade. Bastaria que se atentassem para o que dispõe a Cláusula 13ª do contrato que ambas as partes assinaram para que não engendrassem artifícios para, fraudulentamente, reajustar o valor dos preços pagos à empresa contratada, ora requerida (TCRE-ENGENHARIA LTDA), com a inaceitável dilapidação do erário Mariliense.
No presente caso, incide a responsabilidade da contratada TCRE-ENGENHARIA LTDA, por tais motivos. Há comprovação documental quanto aos sucessivos e continuados aditivos contratuais promovidos pelos requeridos, conforme o termo e documentos seguintes. De forma que a procedência da demanda é a medida justa cabível no caso vertente. Em consonância com o acatado, resta cabalmente demonstrado, ao que dos autos consta, que a conduta dos requeridos MÁRIO BULGARELI e TCRE-ENGENHARIA LTDA amolda-se no referido dispositivo legal (artigo 10, "caput", da Lei n° 8.429/1992), de modo que a conduta de formalizar aditivos contratuais em desacordo com as disposições legais, contratuais e regulamentares, como apurou o TCE-SP, para justificar pagamentos extraordinários a empresa prestadora de serviço em prol da Municipalidade resulta em ato de improbidade administrativa que gerou lesão ao patrimônio público.
É o caso pois, de aplicação das penalidades constante do artigo 12, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa. Atento às diretrizes do artigo 12, parágrafo único, da Lei 8429/92 e às peculiaridades do caso concreto, com destaque para: a) a extensão do dano causado com a formalização dos aditivos contratuais ilegais, ensejando o malbaratamento do erário; b) a intensidade do dolo com que obraram os requeridos, que violaram a Cláusula 13ª do contrato original; b) o volume de recursos adicionais dispendidos pelo Município de Marília, em comparação com o valor original do contrato, como apurado pelo TCE-SP, considero que as sanções do artigo 12, inciso II, da Lei nº 8429/92 devem ser fixadas com especial rigor, nos limites máximos abstratamente cominados. Finalmente, considerando-se o vulto econômico do prejuízo causado aos cofres públicos de Marília, se mostra razoável a decretação, ad cautelam, da indisponibilidade de ativos dos requeridos, no valor original do contrato, qual seja, R$ 3.993.116,59 (três milhões, novecentos e noventa e três mil, cento e dezesseis reais e cinquenta e nove centavos), com a finalidade de garantir o ressarcimento do dano causado ao erário. Sobre o tema, a propósito, já decidiu o E. TJSP: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ADMISSIBILIDADE. Interposição contra decisão que deferiu o pedido de indisponibilidade de bens do promovido, ensejando a constrição de numerário. Medida acautelatória que visa garantir eventual risco para o patrimônio público, levando-se em consideração a supremacia do interesse público, nesta fase processual. Requisitos para a sua concessão presentes no caso em exame. Existência do 'fumus boni juris', porque os atos imputados ao agravante são coerentes com a documentação que acompanha a peça vestibular. Entendimento pacífico, no STJ, no sentido de que, ante sua natureza acautelatória, a medida de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa pode ser deferida sem audiência da parte adversa e, portanto, antes da notificação a que se refere o art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92. Inteligência dos artigos 37, § 4º, da CF e 7º da Lei nº 8.429/92. Precedentes deste E. TJSP e do C. STJ. Decisão mantida. Recurso não provido" (TJSP; Agravo de Instrumento 2135407-80.2019.8.26.0000; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/10/2019; Data de Registro: 24/10/2019) Isto posto, na forma do que dispõe o artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, para o fim de reconhecer a prática do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, "caput", da Lei Federal nº 8429/92, e, em consequência, com fundamento no artigo 12, inciso II, da Lei Federal nº 8429/92, impor aos requeridos MÁRIO BULGARELI e TCRE-ENGENHARIA LTDA, ambos qualificados nos autos, a sanção de ressarcimento integral do dano (a ser solidariamente arcada por ambos, consistente no valor indevidamente acrescido ao contrato original por meio dos aditivos contratuais ilegais, com atualização monetária pela Tabela Prática do E. TJPS a partir dos desembolsos e incidência de juros moratórios no valor de 1% ao mês, a contar da citação), em favor do Município de Marília, a ser quantificado em fase de liquidação, perda da função pública eventualmente exercida pelo demandado (apenas no que se refere ao requerido MÁRIO BULGARELI), suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos (apenas no que se refere ao requerido MÁRIO BULGARELI), pagamento de multa civil equivalente a 2 (duas) vezes o valor do dano (para cada um dos demandados), em favor do Município de Marília, a ser quantificado em fase de liquidação, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Outrossim, com fundamento no artigo 7º da Lei Federal nº 8.429/92, em sede de cognição exauriente, reconsidero em parte o tópico final da decisão de fls. 821/822 e decreto a indisponibilidade de ativos de cada um dos demandados, no valor de R$ 3.993.116,59 (três milhões, novecentos e noventa e três mil, cento e dezesseis reais e cinquenta e nove centavos), com a finalidade de assegurar o integral ressarcimento do dano. Providencie-se o necessário, via BACEN-JUD, para cumprimento da medida aqui determinada. Em razão da sucumbência, arcarão os requeridos MÁRIO BULGARELI e TCRE-ENGENHARIA LTDA com o pagamento das custas e despesas processuais incorridas, mas sem verba honorária, indevida ao Ministério Público autor. P.R.I.C. Marília, 30 de outubro de 2019 Walmir Idalêncio dos Santos Cruz JUIZ DE DIREITO".