Os golpes de estelionatários através de clonagem do aplicativo whatsapp já se tornaram comuns em Marília, assim como em todo o país. Uma das vítimas, W.A.S, ingressou com ação judicial no Fórum de Marília requerendo do Banco Itaú e do Facebook Serviços (que administra o Whtasapp) ressarcimento de R$1.860,00 com o golpe, onde os larápios bloqueiam o acesso das vítimas ao aplicativo (após conseguirem o código de acesso) e passam a pedir dinheiro em nome delas para os seus contatos. Mas a juíza da 1ª Vara Cível, Giuliana Casalenuovo Brizzi Herculia, negou o pedido de indenização por dano material. "Frise-se que em momento algum a parte autora foi obrigada a realizar a transferência ou houve invasão de terceiros aos seus aplicativos acarretando fraude bancária. Ou seja, ao atuar de forma desidiosa, contribuiu para o resultado da fraude, não se certificando da legitimidade da mensagem antes de efetuar a operação bancária. Trata-se, pois, de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro e, por isso, ausente a alegada falha na prestação de serviço", justificou a magistrada.
O rapaz alegou na Ação "que recebeu uma mensagem de um amigo no aplicativo Whatsapp pedindo socorro financeiro. Relata que transferiu o valor de R$1.860,00, através do plataforma do banco requerido, para terceiro de nome Domingos Ribeiro Lima. Alguns minutos depois, o autor se surpreendeu com a notícia de que o número do amigo havia sido clonado, quando se viu vítima de golpe. Relatou que contatou o banco com o fim de bloquear a transação, porém, sem êxito, já que o valor já havia sido sacado. Afirma que as requeridas são responsáveis pela falha de prestação dos serviços que oferecem, vez que não implementaram as medidas de segurança para evitar a fraude.
DEFESAS
O Facebook contestou a ação, "arguindo, preliminarmente, da ilegitimidade passiva, vez que a plataforma onde ocorreu a fraude é gerenciada pela empresa norte-americana Whatsapp Inc e, embora pertençam ao mesmo grupo econômico, não tem poder de gestão sobre o aplicativo. No mérito, sustentou a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como da inexistência de defeito na prestação de serviços. Afirmou que cada conta do Whatsapp está associada a um único celular, o que impossibilita o uso simultâneo por smartphones distintos e, por isso, se terceiro teve acesso ao aplicativo, foi porque a sua linha de telefone foi clonada junto à operadora de telefonia. Aduziu que a ré adota medidas de segurança a fim de evitar fraudes, como a verificação em duas etapas. Teceu considerações sobre a ausência de responsabilidade por culpa exclusiva de terceiro e da própria vítima que transferiu o dinheiro. Impugnou os danos materiais e morais".
Já o banco Itaú contestou "alegando da ilegitimidade passiva, visto que não houve falha na prestação dos seus serviços. No mérito, deduziu que a relação defeituosa não ocorreu no âmbito dos seus serviços; que não cabe ao banco impedir as transferências quando aparentam serem dotadas de regularidades; que a comunicação do autor se deu após o beneficiário da transferência realizar o saque. Dessa forma, afirmou que inexiste responsabilidade".
A JUÍZA DECIDIU
"Inicialmente, afasto a alegada ilegitimidade passiva da empresa Facebook, pois é cediço que integra o mesmo grupo econômico do Whatsapp e é a única com representação nacional. Assim, certo que o fato da sede do Whatsapp ser somente no exterior obstaria a perseguição de eventuais direitos do consumidor...
Por sua vez, a preliminar de ilegitimidade passiva do banco se confunde com o mérito e, como tal, será analisada a seguir. Trata-se de ação indenizatória na qual terceiros, utilizando-se indevidamente do número de telefone de um amigo da parte autora, enviaram mensagens através do aplicativo Whatsapp solicitando depósito em dinheiro.
Relata a parte autora que atendeu o pedido de seu afeto, mas foi surpreendida pela notícia que teria sido vítima de uma fraude. Incontroverso que a parte autora foi vítima de fraude, conforme se verifica na prova documental carreada aos autos consistente em boletim de ocorrência, capturas de telas do celular da conversa, somando-se ainda ao comprovante de transferência.
Por primeiro, importante assinalar que a relação jurídica de direito material entre as partes é de cunho consumerista, posto que a parte autora figura como consumidora (art. 2º, do CDC) e os requeridos são fornecedores de serviços, nos termos do art. 3º, do CPC.
Com efeito, a responsabilidade do fornecedor de produtos ou serviços amolda-se à teoria do risco da atividade, descrita no Código de Defesa do Consumidor da seguinte maneira: “Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. §3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
Pois bem, nos moldes da legislação de regência, o fornecedor de serviços responde de forma objetiva pela reparação dos danos causados a consumidores (art. 14, caput, CDC). Todavia, estabelece o §3º do art. 14, casos em que essa responsabilidade é afastada, quais sejam: inexistência do defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A parte autora relatou ter recebido solicitação de empréstimo via aplicativo "WhatsApp" e realizou a transferência bancária, para conta de terceiro desconhecido, sem se certificar da autenticidade da solicitação e, somente após, verificou tratar-se de fraude.
Não se pode olvidar que esse tipo de golpe tem sido amplamente divulgado pela mídia há anos, após inúmeras vítimas. Não obstante as alegações da parte autora, é de se reconhecer que houve falta de cuidado da parte requerente, que deixou de certificar-se do aludido pedido de transferência imediata de valor considerável para conta de terceiro.
Frise-se que em momento algum a parte autora foi obrigada a realizar a transferência ou houve invasão de terceiros aos seus aplicativos acarretando fraude bancária. Ou seja, ao atuar de forma desidiosa, contribuiu para o resultado da fraude, não se certificando da legitimidade da mensagem antes de efetuar a operação bancária.
Trata-se, pois, de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro e, por isso, ausente a alegada falha na prestação de serviço. No mesmo sentido, é inviável atribuir-se a instituição requerida qualquer responsabilidade pelo evento.
Isso porque, em casos com o dos autos, em que a fraude é perpetrada por meio do aplicativo WhatsApp, não se configura fortuito interno ínsito a atividade, ao contrário, em havendo a transferência voluntária de numerário pela parte autora, seguida de saque em terminal eletrônico pelo titular da conta na qual a parte autora realizou a operação, ocorreu exatamente o que se espera da instituição bancária.
Desta feita, não há como reconhecer que a fraude tenha relação direta com os serviços prestados pela instituição, pois, repise-se, a parte autora, por meio de aplicativo do banco, por mera liberalidade, efetuou a transferência solicitada pelo falsário. A hipótese, portanto, é de fortuito externo, não interno. A esse respeito, a doutrina reza que “por fortuito interno entende-se o fato inevitável e, normalmente imprevisível, que guarda relação com a atividade do fornecedor, ligando-se aos riscos do empreendimento (...).
O mesmo já não ocorre com o chamado caso fortuito externo, assim entendido o fato inevitável, causador de dano, absolutamente estranho à atividade do fornecedor, e que incide, normalmente, após a colocação do produto no mercado. Trata-se de acontecimento inevitável e, normalmente, imprevisível, que rompe o nexo de causalidade entre a atividade do fornecedor e o evento danoso, ficando afastada a responsabilidade do fornecedor pela inocorrência dos respectivos pressupostos”...
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados em face de BANCO ITAÚ UNIBANCO S.A. e FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. Por consequência, condeno a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC, suspensa, entretanto, a exigibilidade face a gratuidade concedida".
