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  • Por Adilson de Lucca

Comerciante de Marília é condenado à detenção por ter trabalhado no "fecha tudo" do João Doria


Fatídico "fecha tudo" do Doria quebrou comerciantes e acelerou o desemprego em todo o Estado

Lembra do nefasto "fecha tudo" do inescrupuloso ex-governador João Doria (PSDB)? Pois é! Além de lascar centenas de comerciantes e empresários em Marília (assim como em todo o Estado), principalmente no setor de gastronomia (muitos foram à falência), grande parte deles ainda foi obrigada a pagar multas por estarem (com as devidas medidas de proteção) trabalhando para sobreviver na pandemia.

Em um desses casos em Marília, o dono de um estabelecimento de gastronomia foi autuado pela Vigilância Sanitária, denunciado pelo Ministério Público e, agora, condenado a um mês de detenção.

O juiz da 3ª Vara Criminal, Fabiano da Silva Moreno, que despachou a sentença nesta terça-feira (12), substituiu a pena por restrição de direitos, consistente em pagamento de dois salários mínimos, vigente na época dos fatos (cerca de R$ 2 mil), além do pagamento de 10 dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. O magistrado concedeu o direito do comerciante recorrer em liberdade.

Conforme a denúncia do Ministério Público, no dia 17 de abril de 2021, por volta das 22h13min, o comerciante infringiu determinação do Decreto Estadual de nº 65.635, de 16 de abril de 20211, instituindo medidas transitórias, de caráter excepcional e estava em funcionamento fora do horário permitido. Na ocasião, havia aproximadamente cerca de vinte e cinco pessoas, sentadas em mesas, em desacordo com as normativas.

O Ministério Público requereu que a presente ação penal fosse julgada procedente para condenar o comerciante como incurso no artigo 268 do Código Penal.

A Defesa requereu que fosse reconhecida a atipicidade da conduta, e absolvido o réu, uma vez que o decreto em tese violado entrou em vigor no dia 18 de abril e vigorou até a data de 30 de abril, não estando em vigor, portanto, na data dos fatos. Requereu ainda a absolvição do réu ante a ausência de dolo em sua conduta.

O JUIZ DECIDIU

"Por primeiro, com o intuito de evitar eventual alegação futura de nulidade, afasto a preliminar arguida pela Douta Defesa de atipicidade da conduta em razão de o Decreto 65.635/2021, em tese violado pelo réu, não estar em vigor à época dos fatos. Insta salientar que, conforme apontado pelo conspícuo Dr. Defensor, o Decreto 65.635/2021 entrou em vigor em 18/04/2021, um dia após os fatos aqui tratados.

No entanto, à época dos fatos, estava em pleno vigor do Decreto 65.613/2021, que estendeu, até o dia 18/04/2021, a vigência da medida de quarentena no estado de São Paulo, decretada pelo Decreto 64.881/2020, que suspendeu, em seu artigo 2º, o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados.

Assim, em se tratando o artigo 268 do Código Penal, de norma penal em branco heterogênea, ou seja, que deve ser complementada por norma penal oriunda de outra instância legislativa, entendo que a numeração da norma em questão é irrelevante, tratando-se de mero erro material.

Fato é que, à época dos fatos, a norma em si – proibição de consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados – estava em pleno vigor e foi, efetivamente, violada pelo réu. Dessa forma, não há que se falar em atipicidade da conduta. Ainda, não há que se falar em ausência de dolo na conduta do réu. Veja-se que, apesar de em Juízo ter afirmado que os frequentadores estavam ali apenas para buscar seus pedidos, e que não os consumiriam no local, em solo policial confirmou que estava atendendo, com algumas mesas, porém, afastadas umas das outras. Que tinha ciência das restrições e Decreto Estadual e municipal...

Assim, tratando-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, a simples violação à norma consuma o delito. No mais, afasta-se a tese da Defesa tendo em vista que a proibição de abertura de estabelecimentos, aglomeração de pessoas e necessidade de uso de máscaras era de conhecimento notório, diante da divulgação dos Decretos pela mídia escrita e falada, sendo patente o dolo do acusado. Dessa forma, afasto, também, a preliminar de ausência de dolo.

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao julgamento do mérito. A pretensão punitiva estatal é deveras procedente, nos termos da fundamentação que se passa a expor. A materialidade do delito restou demonstrada por meio do boletim de ocorrência e por toda prova oral coligida no caderno processual sob o crivo do contraditório.

Passo à análise da autoria delitiva.

A testemunha C., policial militar, em audiência, informou que foram realizadas algumas operações juntamente com a Vigilância Sanitária, com vista a abertura dos estabelecimentos comerciais. No dia, juntamente com os fiscais, foram o estabelecimento, que estava aberto com algumas mesas e clientes. Informou que assim que o proprietário foi avisado, fechou rapidamente o estabelecimento.

À douta Defesa informou que acredita que o decreto estava em vigor no época dos fatos, tendo sido fiscalizados vários estabelecimentos. Ao MM. Juiz informou que acredita que foi lavrado boletim de ocorrência, mas não sabe quem apresentou a ocorrência na delegacia.

A testemunha Luciano Rocha Villela, supervisor da Vigilância Sanitária afirmou em Juízo que tinham uma frente de trabalho em parceria com a polícia militar e com a fiscalização de postura da Prefeitura. No caso em questão, foi uma ação apenas da polícia militar. Relatou que o Decreto 65.613 foi publicado no dia 09 de abril. Informa que a Vigilância Sanitária não acompanhou a fiscalização, mas por determinação do Estado estavam na fase vermelha de enfrentamento da COVID, e nenhum estabelecimento comercial deveria funcionar.

Afirmou que o boletim foi de iniciativa da vigilância, mas quem fez foi a polícia militar no dia 20, apesar de o fato ter ocorrido no dia 17. Respondeu à douta Defesa que as atualizações dos Decretos estaduais eram de 10 em 10 dias ou de no máximo de 15 em 15 dias. Então quase que semanalmente o Governo Estadual publicava um Decreto de acordo com a taxa de ocupação das UTIS, óbitos e números de casos na região.

Afirmou que estava vigente o Decreto 65.613 que foi publicado dia 09 de abril com validade até o dia 18 de abril, no entanto, no dia 16 de abril, foi publicado o Decreto 65.635 que deu continuidade à medida de quarentena, permanecendo o Estado na fase vermelha. Informou que não houve resistência para que o proprietário esvaziasse o estabelecimento.

O acusado, em solo policial, declarou que, no dia dos fatos, estava atendendo, com algumas mesas, porém, afastadas umas das outras. Que tinha ciência das restrições e Decreto Estadual e municipal. que, no momento da chegada dos militares, acompanhados da Vigilância Sanitária, após a orientação daqueles agentes, encerrou as atividades e fechou seu estabelecimento.

Afirmou que haviam alguns clientes no local que estavam esperando os seus lanches, mas não iriam consumir o alimento no local. Afirmou que os Decretos a cada dia diziam uma coisa, um dia poderia abrir o estabelecimento e, no outro, não poderia abrir mais, então não tinha conhecimento do Decreto que estava em vigência no dia dos fatos e se poderia ou não abrir o seu estabelecimento.

Respondeu à douta Defesa que fechou o seu estabelecimento espontaneamente na mesma hora em que o policial avisou que deveria fechar o estabelecimento. Narrou que no local havia aproximadamente 15 ou 20 clientes, sendo que a maioria tinha ido buscar seus lanches.

Pois bem! O artigo 268, do Código Penal, assim descreve o delito de infração de medida sanitária preventiva "Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa." Assim, conforme se verifica o delito em questão é constituído pelos seguintes elementos: a) a conduta de infringir determinação do Poder Público; b) destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa.

No caso em apreço, restou evidenciado que o acusado violou as ordens emanadas das autoridades públicas voltadas a impedir o alastramento da pandemia decorrente do coronavírus CODIV-19. O réu, na condição de responsável pelo estabelecimento, tinha o dever de assegurar o cumprimento das medidas emanadas do Poder Público, no caso, a proibição de consumo local.

Contudo, como se depreende da prova oral colhida, havia diversas pessoas no estabelecimento, consumindo no local, como se depreende do boletim de ocorrência e da prova oral colhida nos autos...

Saliente-se que consta expressamente do boletim de ocorrência lavrado, que havia “cerca de vinte e cinco mesas, onde clientes consumiam no local”. Ainda, o próprio réu, em Juízo, informou que havia no local cerca de 15 ou 20 clientes, sendo que a maioria tinha ido buscar seus lanches, do que é possível inferir que nem todos os clientes ali presentes estavam, apenas, buscando seus pedidos. Por oportuno, cumpre consignar que, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 6.341, o Supremo Tribunal Federal explicitou a competência de estados e municípios para adoção de medidas com o objetivo de conter a pandemia do coronavírus.

Desta forma, estes entes da federação podem determinar quarentenas, isolamento, restrição de atividades, sem que a União possa interferir no assunto, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do complemento da norma penal em comento. De absolvição, portanto, não cabe sequer cogitar.

Assim, veja-se que o réu era, na data dos fatos, imputável e tinha plena consciência da ilicitude, inexistindo qualquer causa excludente de ilicitude legal (art. 23, CP) ou supralegal, nem de culpabilidade que possa beneficiá-lo. A prova é certa, segura e não deixa dúvidas de que o réu praticou o delito descrito na denúncia, razão pela qual deverá responder criminalmente. Passo a dosar a pena, respeitado o sistema trifásico, estabelecido na Constituição Federal, e considerando as diretrizes estipuladas pelos artigos 59 e 60 do Código Penal. Na primeira fase, atendendo aos critérios do artigo 59 do Código Penal, por ser primário e não vislumbrar circunstâncias que justifiquem reprimendas maiores, fixo a pena-base em 01 (um) mês de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes. Na terceira fase não existem causas de diminuição nem de aumento da pena. Assim, não havendo causas modificadoras, fixo a pena definitiva em 01 (um) mês de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa. O valor do dia multa deverá ser o mínimo legal, considerada as condições econômicas do réu. Em se tratando de réu primário e face ao quantum de pena privativa de liberdade aplicada, deverá esta ser inicialmente cumprida em regime aberto (artigo 33, §2º, alínea 'c', do Código Penal).

Ademais, nos termos do artigo 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA no importe de 02 (dois) salários mínimos, vigente à época dos fatos, à entidade pública. Face à substituição da pena privativa de liberdade, incabível a suspensão condicional da sua execução (artigo 77, do Código Penal). Anoto, por fim, que os demais argumentos deduzidos pelas partes no processo não são capazes de infirmar a conclusão adotada no presente julgamento (artigo 315, § 2º do Código de Processo Penal).

Ante o exposto, julgo procedente a pretensão condenatória formulada na denúncia, para, dando-o como incurso na sanção do artigo 268, caput, do Código Penal, condenar o réu a pena privativa de liberdade de 1 mês de detenção, em regime inicial aberto, SUBSTITUÍDA por uma pena restritiva de direitos, consistente em PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA no importe de 02 salários mínimos, vigente na época dos fatos, além do pagamento de 10 (dez) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Após o trânsito em julgado, confirmada a condenação, expeça-se o que for necessário ao integral cumprimento da presente sentença. P.I.C. Marilia, 12 de julho de 2022".



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