Desembargador grifa palavras "contratante" "filha do prefeito" em despacho onde negou reabertura das Rádios Clube e Itaipu

October 6, 2017

 

    Prefeito Daniel Alonso e a filha, Daniele: negócios e parentesco destacados em despacho do desembargador federal

 

Na decisão onde negou um recurso  (Agravo de Instrumento) para a reabertura das Rádios Clube AM e Itaipu FM, o desembargador federal Luiz Antonio  Johonson Di Salvo, do Tribunal Regional Federal (TRF-3), grifou as expressões "contrante" e "filha do prefeito". A íntegra da decisão foi publicada na noite desta quinta-feira (5) no site da Justiça Federal. À tarde, o JP já havia divulgado com exclusividade a referida decisão. 

O recurso foi negado às donas das Rádios Clube e Itaipu, Luciana Gomes Ferreira e Camila Gomes Castro Ferreira Veltri Rodrigues, para tentar reabrir as emissoras, lacradas pela Justiça Federal no último dia 8 de setembro por determinação do Ministério Público Federal. 

"Inconformadas com a decisão (Id 2547727), os réus LUCIANA GOMES FERREIRA e CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES interpuseram Agravo de Instrumento junto ao E. Tribunal Federal desta Região.

Observo que as recorrentes cumpriram o disposto no artigo 1018 do Código de Processo Civil.

Analisando as razões recursais apresentadas, concluo que não há fatos novos que alterem o meu entendimento, razão pela qual mantenho a decisão ora agravada, pelos seus próprios fundamentos", citou o desembargador ao analisar o recurso. Pedido nesse sentido,incluindo outros réus na ação do MPF, já havia sido negado pela Justiça Federal no último dia 26 de setembro.

Os outros réus são Daniele Alonso (filha do prefeito Daniel Alonso) que arrendou as Rádios em março deste ano e a ex-gerente das emissoras e também arrendatária,  Maria Candelária Lopes Beato, além de empresas a eles vinculadas. 

Os motivos da lacração foram ilegalidades no processo de arrendamento por Daniele Alonso, ao custo de R$ 288 mil ao ano e supostas liberações de verbas de publicidades oficiais pela Prefeitura e pelo Daem às emissoras.

 

VEJA A ÍNTEGRA DA DECISÃO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018332-12.2017.4.03.0000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

AGRAVANTE: LUCIANA GOMES FERREIRA, CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES

Advogados do(a) AGRAVANTE: JULIANA MARIA COUTINHO DA SILVA - SP275886, MARCELO APARECIDO COUTINHO DA SILVA - SP32285
Advogados do(a) AGRAVANTE: JULIANA MARIA COUTINHO DA SILVA - SP275886, MARCELO APARECIDO COUTINHO DA SILVA - SP32285

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

 

D  E  C  I  S  Ã O 

 

Trata-se de agravo de instrumento interposto por LUCIANA GOMES FERREIRA e CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES contra a r. decisão que, em autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, deferiu o pedido de tutela de urgência para ordenar: 1) a suspensão da execução do serviço de radiodifusão sonora da ré RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA. e da ré RÁDIO ITAIPU DE MARÍLIA LTDA, ambas no município de Marília/SP; e 2) que a União abstenha-se de conceder novas outorgas de serviço de radiodifusão às requeridas.

Consta da inicial que restou apurado em procedimento preparatório que as corrés, sem permissão das autoridades competentes, transferiram ilegalmente a execução do serviço de radiodifusão sonora à empresa ESTUDIO D.M. LTDA, sediada no mesmo imóvel onde é estabelecida a sede das rádios rés.

Da decisão agravada destaco a seguinte fundamentação:

“Como bem observou o representante do MINISTÉRIO PÚLBICO FEDERAL, constatou-se que a corré RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA. tem como sócias-administradoras LUCIANA GOMES FERREIRA e CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES e endereço na Rua Carlos Artêncio, nº 117, Jardim Fragata, em Marília/SP (ID. 1979493, pág. 03/06).

A RÁDIO ITAIPU DE MARÍLIA LTDA. também é representada por LUCIANA GOMES FERREIRA e seu endereço é na mesma Rua Carlos Artêncio, nº 117, Jardim Fragata em Marília/SP (ID. 1979493, pág. 07/10).

Por sua vez, a ESTÚDIO D. M. LTDA. (MARIA CANDELARIA LOPES BEATO EIRELI ME) é gerida por DANIELE MAZUQUIEL ALONSO FERNANDES e seu endereço é Rua Carlos Artêncio, nº 117, Anexo 2, Jardim Fragata, em Marília/SP (ID. 1979493, pág. 11/15).

Compulsando os autos, verifico que no dia 17/03/2017, a sócia-administradora das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA e RÁDIO ITAIPU DE MARÍLIA LTDA., LUCIANA GOMES FERREIRA, firmou os “CONTRATOS PARTICULARES DE PRODUÇÃO E EXECUÇÃO DE PROGRAMAÇÃO DE RÁDIO NA ÁREA DE JORNALISMO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS" com a sócia-administradora da empresa ESTUDIO D. DE SERVIÇOS” M. LTDA., DANIELE MAZUQUIEL ALONSO FERNANDES, através dos quais cedeu à empresa-adquirente horários de programação, conforme as seguintes cláusulas, a saber:

 

RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA.

Cláusula Primeira - A CONTRATANTE é uma empresa que, além da atividade de agência de publicidade, está estruturada para produção e execução independentes de programação na área jornalística.

Parágrafo único - Para o fim supracitado, a CONTRATANTE adquire da CONTRATADA os horários de programação compreendido das 08h00min às 14h00min, de segunda a sábado, para execução e transmissão de seu programa de jornalismo e agenciamento de publicidade, mediante o pagamento mensal de R$ 10.000,00 (dez mil reais), cujo pagamento deverá ser feito todo quinto dia de cada mês, vencendo-se o primeiro pagamento no dia 17 de abril de 2017.

(ID. 1979478, pág. 02/04)

 

RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA.

Cláusula Primeira - A CONTRATANTE é uma empresa que, além da atividade de agência de publicidade, está estruturada para produção e execução independentes de programação na área jornalística.

Parágrafo único - Para o fim supracitado, a CONTRATANTE adquire da CONTRATADA os horários de programação compreendido das 14h00min às 19h00min, de segunda a sexta, para execução e transmissão de seu programa de jornalismo e agenciamento de publicidade, mediante o pagamento mensal de R$ 14.000,00 (catorze mil reais), cujo pagamento deverá ser feito todo quinto dia de cada mês, vencendo-se o primeiro pagamento no dia 17 de abril de 2017.

(ID. 1979478, pág. 05/07)

 

Tem-se, portanto, que as corrés RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA e RÁDIO ITAIPU DE MARÍLIA LTDA., de forma ilegal, cederam para a ESTÚDIO D. M. LTDA., respectivamente, 6 (seis) horas e 5 (cinco) horas de seus horários de programação, mediante contraprestação pecuniária, no período de 1 (um) ano.

Com efeito, conforme disposto em contrato, a RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA cobrou R$ 10.000,00 (dez mil reais) pela transferência, totalizando R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) pela utilização do serviço público anual.

Já a RÁDIO ITAIPU DE MARÍLIA LTDA. cobrou o valor do pagamento mensal de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) mensais, o que implicaria no pagamento de R$ 168.000,00 (cento e sessenta e oito mil reais) anual.

Ocorre que o arrendamento total ou parcial das concessões e permissões de rádio é prática ilegal, pois não encontra amparo na Constituição Federal, visto que descumpre a exigência constitucional de prévia licitação e a norma da isonomia, e nem na legislação do setor, visto que, ao arrendar sua programação, a emissora está fazendo negócio em cima de um espaço que não lhe pertence, mas a toda a população, e que é concedido pelo Estado com a contrapartida de prestação do serviço de radiodifusão por ela.

...

É oportuno destacar ainda que a relação de concessão de serviço público é personalíssima, pois o Estado confia a prestação do serviço a certa e determinada pessoa ou entidade, considerada a mais apta, em confronto com todas as concorrentes, a prestar um serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme redação do artigo 6º da Lei nº 8.987/95, in verbis:

 

Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º - A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

 

Extrai-se do texto legal ser primordial que a entidade que esteja prestando o serviço seja, de fato, aquela que originalmente foi aprovada pelo Poder Público ou, quando permitido, aquela que cumpriu todos os trâmites legais para a transferência de outorga.

Dessa forma, o concessionário de serviço público não pode, de forma alguma, arrendar ou alienar a terceiro sua posição de delegatário do Poder Público sob pena de escamotear quem é o verdadeiro responsável pela programação de uma determinada emissora e, consequentemente, configurar uma tentativa de se enganar o Estado.

O que o direito brasileiro admite, em conformidade com o artigo 26 da Lei nº 8.987/95, é a subconcessão de serviço público, mas desde que prevista no contrato de concessão e expressamente autorizada pelo poder concedente, adiantando que a transferência da concessão sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão (Lei nº 8.987/95, artigo 27):

 

Art. 26 – É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

§ 1° - A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

§ 2° - O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

§ 1º - Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

 

Por fim, observo que, administrativamente, pelo Ministério das Comunicações, não houve apuração, até o momento, dos fatos narrados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, informando a UNIÃO FEDERAL ter instaurado os procedimentos de apuração de infração nº 01250.049156/2017-66 e nº 01250.049144/2017-31 (ID. 2302668).

Na hipótese dos autos, a pretensão autoral em referência tem por suporte a alegação de que a transferência dos serviços de radiodifusão (bem público) deu-se sem o prévio procedimento licitatório, havendo, portanto, as empresas em questão, incorrido em execução ilegal dos serviços de radiodifusão, circunstância que autoriza a concessão da tutela antecipada.

Dessa forma, as provas de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como a probabilidade do direito estão configuradas.

ISSO POSTO, é de ser deferida inaudita altera pars a antecipação da tutela jurisdicional de urgência pleiteada pelo Ministério Público Federal...”

 

Nas razões do recurso a agravante sustenta, em resumo, a ausência de infração ao ordenamento jurídico que disciplina a radiodifusão, pois os dois contratos de produção e execução de programação formam firmados no âmbito da livre iniciativa da empresa.

Afirma ainda que o caráter personalíssimo das outorgas deferidas às empresas está preservado, o que afasta qualquer possibilidade de transferência das concessões.

Argumenta que a medida adotada é desproporcional e passível de acarretar danos irreversíveis.

Pede a reforma da decisão, com efeito suspensivo.

Decido.

Observo inicialmente que a controvérsia aqui noticiada já foi analisada no agravo de instrumento anterior (5016727-31.2017.4.03.0000) tirado em face da mesma decisão agravada pelas rádios Clube de Marília e Itaipú de Marília, das quais as agravantes são sócias-administradoras. 

Naquele recurso o pleito antecipatório restou indeferido nestes termos:

 

 “.............

Na sistemática processual trazida pelo CPC/15 - que se aplica in casu - houve inversão do que ocorria no regime anterior, isso é, atualmente os recursos tem efeito apenas devolutivo, restando assim garantida a eficácia imediata das decisões proferidas (art. 995, 1ª parte). Somente se existir norma legal em contrário, ou se sobrevier uma decisão judicial que empreste efeito suspensivo ao recurso, a decisão recorrida restará temporariamente suspensa (2ª parte do mesmo artigo).

No âmbito da decisão judicial suspensiva, o parágrafo único do art. 995 estabelece que a decisão do relator nesse sentido dependerá da situação em que a imediata produção de efeitos da decisão traga risco de dano que seja grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, sendo esses requisitos cumulativos. Na verdade isso significa a transposição para a Instância Superior da regra geral prevista no caput do art. 300 do CPC/15 que trata da tutela de urgência, a saber: "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

Ainda que em outras palavras, usadas em suposto sentido novidadeiro, é inescondível que a suspensividade da decisão "a qua" continua a depender do velho binômio "periculum in mora" e "fumus boni iuris".

Sucede que no cenário do agravo de instrumento a regra geral é a simples devolutividade do recurso (a evitar a preclusão), mas a lei (art. 1.019, I) possibilita ao relator atribuir efeito suspensivo a esse recurso, ou antecipar - total ou parcialmente - a tutela recursal vindicada pelo agravante; porém, essa decisão não pode ser proferida "no vazio", ou seja, ainda aqui devem concorrer os requisitos do parágrafo único do art. 995 que é a norma geral no assunto.

Na singularidade do caso entendo que a concorrência das condições contidas no parágrafo único do art. 995 não foi suficientemente demonstrada.

A r. decisão recorrida está excelentemente fundamentada e bem demonstra a plausibilidade do direito invocado pelo MPF - pelo menos "initio litis". Seus fundamentos ficam aqui explicitamente acolhidos "per relationem" (STF: Rcl 4416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 08-06-2016 PUBLIC 09-06-2016).

Os contratos firmados entre as agravantes e o ESTUDIO D.M. LTDA (contratante), cuja sócia gerente é filha do prefeito da cidade de Marília, envolvem a aquisição de horário de programação ininterrupto e sucessivo (das 8h às 14h com a Rádio Clube de Marília e das 14h às 19h com a Rádio Itaipú de Marília), de segunda à sábado, pelo prazo de um ano a contar de 17.03.2017.

Resta evidente, pois, que não se trata de mera “venda de horário comercial” limitado a 25% da grade diária, como alega a parte agravante, pois nesse caso as rádios não poderiam mais veicular publicidade comercial no restante de sua programação, o que não soa verossímil.

O que emerge da leitura dos autos é que houve o trespasse ilegal e inconstitucional de serviço público de radiodifusão sonora que cabe à União (art. 21, XII, "a") e que foi concedido às agravantes. O exercício de serviço público não é negociável pelo agraciado com a concessão, e só pode ser transmitido a outrem conforme as regras legais, o que nem de longe foi cumprido pelas rés.

A conduta das agravantes ofende a Constituição e a legislação que regulamenta a espécie (Leis 4.117/62 - 9.472/97 e 8.666/94), pois nenhuma transferência, direta ou indireta de concessão ou permissão, poderá se efetivar sem prévia autorização do Govêrno Federal, sendo nula, de pleno direito, qualquer transferência efetivada sem observância desse requisito. Ou seja, o serviço de radiodifusão é res extra commercium, uma vez que os concessionários e permissionários não exercem qualquer disponibilidade sobre os serviços públicos.

Nesse cenário, concessões e permissões de radiodifusão sonora e de imagens não podem ser comercializadas por  transferência direta ou indireta de outorgas ou a comercialização de tempo de programação (acima do limite legal), mesmo porque essas práticas atentam contra  a exigência constitucional de prévia licitação e a isonomia.

Em síntese: quaisquer contratos de arrendamento, transferência e terceirização comercial, administrativa e gerencial de emissoras de rádio e TV  violam o regime jurídico das concessões e permissões de radiodifusão, de modo que não podem subsistir diante da nulidade radical.

O risco da demora decorre na indevida continuidade da execução ilegal dos serviços de radiodifusão, em acinte à Constituição Federal e as leis de regência.

............”

 

Logo, não há razão para alterar o entendimento já adotado anteriormente por este Relator.

Assim, pelas mesmas razões indefiro o efeito suspensivo aqui pleiteado.

Comunique-se ao MM. Juízo “a quo”.

À contraminuta.

Intime-se também a União Federal.

Publique-se e cumpra-se.  

 

São Paulo, 5 de outubro de 2017.

Assinado eletronicamente por: LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO
05/10/2017 19:04:57 

 

 

 

 

 

 

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