Justiça rejeita ação de improbidade administrativa contra Herval e Luiz Nardi na contratação de empresa de segurança na Câmara

August 17, 2019

                    Herval Seabra e Luiz Nardi, ex-presidentes da Câmara de Marília

 

O juiz da Vara da Fazenda Pública de Marília, Gilberto Ferreira da Costa, julgou improcedente Ação do Ministério Público Estadual por Improbidade Administrativa e Dano ao Erário contra os ex-presidentes da Câmara de Marília, Herval Seabra e Luiz Eduardo Nardi, além de uma empresa de segurança e portaria.

As contratações foram realizadas entre 2014 e 2016, com valores de cerca de R$ 235 mil (à época) para serviços de portaria no prédio do Legislativo e nas torres e equipamentos de mais de R$ 1 milhão da TV Câmara, instalados na Zona Oeste da cidade. 

A ONG Matra também apontou que teria havido fraudes nas licitações de contratações dos referidos serviços com a participação de empresa "de fachada recebendo tratamento diferenciado por concorrer com empresas localizadas em outras praças e com objeto diverso ao da licitação, firmando contratos em evidente prejuízo à lisura e à competitividade dos certames".

CONTRATOS ILEGAIS 

O Ministério Público apontou na denúncia que "os dois primeiros requeridos, Luiz Eduardo Nardi e Herval Rosa Seabra respondem pelo ocorrido porque, na condição de ex-Presidentes da Câmara Municipal, autorizaram, ratificaram, homologaram e também subscreveram respectivos contratos dos ilegais procedimentos licitatórios, além de maltratarem os princípios que regem a Administração Pública e que os demais requeridos respondem solidariamente com os primeiros requeridos porque tiveram participação na prática de atos que geraram prejuízos ao patrimônio público".

LEGALIDADE DA LICITAÇÃO 

Herval e Nardi alegaram nos autos "que o serviço foi devidamente prestado; sequer há notícias de superfaturamento e que os contestantes, enquanto Presidentes da Câmara Municipal de Marília, não solicitaram a abertura do serviço, antes receberam uma solicitação da Administração da Edilidade, cujo procedimento tomava corpo através dos setores especializados dentro da Câmara, inclusive com parecer jurídico que atestava a legalidade da licitação, sendo que após todo o trâmite legislativo é que o expediente retornava ao Presidente da Casa. Ponderaram que os certames 07/2014 e 11/2014 foram considerados desertos diante da falta de licitantes. Frisaram que não participaram da tramitação da licitação e que a legislação de regência foi observada, inclusive com convite endereçado a uma nova empresa, dentre aquelas cadastradas, a cada novo certame. Mencionaram que a inicial não esclarece como seria a falsa aparência da empresa de fachada contratada, pois o só fato de uma empresa se mostrar de forma simplificada na estrutura não desnatura sua finalidade. Asseveraram que o Ministério Público coloca em destaque o art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, porém esse dispositivo legal exige o plus do prejuízo ou lesão ao erário, sequer apontado na inicial, sendo que o só fato de ter no certame empresas de outras localidades, por si só, não implica em qualquer ilegalidade, quando muito irregularidade que não aporta como improbidade. Salientaram que o autor teria que provar má-fé ou vontade dirigida dos contestantes para fraudar o certame, além da lesividade ao erário público, a qual não ocorreu".

EMPRESA FAMILIAR 

Os representantes da empresa vencedora da licitação apontaram que "não há prova de que se trata de empresa de fachada, porquanto cuida-se de empresa familiar, constituída de acordo com a legislação brasileira. Asseveram que não há qualquer indício de fraude ou favorecimento à empresa ganhadora, durante o processo de licitação, o qual transcorreu dentro da legalidade, não havendo disposição legal que obrigue a licitante a entregar Carta Convite para todas as empresas da cidade. Aduz que os serviços foram prestados a contento, de modo que não houve prejuízo ao erário público".

SENTENÇA

"...Primeiramente, constitui fato incontroverso nos autos que a empresa sagrou-se vencedora nos certames licitatórios (modalidade Carta Convite) indicados na inicial, nos anos de 2014, 2015 e 2016 e por conta disso firmou contratos com a Câmara Municipal de Marília, tendo por objeto a prestação de serviços de portaria e segurança para sede da TV Câmara, sendo que tais contratos foram assinados pelos requeridos Luiz Eduardo Nardi (2014) e Herval Rosa Seabra (2015 e 2016), enquanto Presidentes da Câmara Municipal de Marília.

A controvérsia dos autos cinge-se em saber se os contratos para a prestação de serviços de portaria e segurança para a sede da TV Câmara violaram, simplesmente, as normas relativas à lei de licitações ou, então, foram fraudados dolosamente, direcionando-se o resultado dos certames, para favorecimento da empresa contratada. Segundo afirma o Ministério Público, teria havido fraude ao procedimento licitatório porque as cartas convite não foram encaminhadas para empresas sediadas em Marília, que atuam no mesmo seguimento do objeto da licitação, mas sim, para empresas alienígenas ou sediadas em outros Municípios, as quais não teriam interesse na prestação de serviços, o que teria favorecido a empresa; que a única empresa local convidada, a Kadora Prestação de Serviços Eirielli possuía objeto social diverso ao da licitação; que a empresa contratada era “de fachada”, constituída exclusivamente para aquela prestação de serviços e para favorecer o requerido, que por ser policial militar da ativa, não poderia contratar com a Administração Pública e, então, teria se utilizado de sua filha, como “laranja”; que os requeridos Luiz Eduardo Nardi e Herval Rosa Seabra teriam ignorado todos os ditames legais que visam dar segurança e transparência à licitação, sobretudo o disposto no parágrafo 6º do art. 22 da Lei nº 8.666/90, ferindo a competitividade em busca da melhor proposta (arts. 10, inc. VIII, e 11, da Lei nº 8.429/92).

Em que pesem os argumentos deduzidos pelo digno e diligente representante do Ministério Público, entendo que razão não lhe assiste. Com efeito, nada obstante as eventuais irregularidades apontadas pelo Ministério Público, não é possível extrair um juízo de convicção a respeito da ocorrência de ato de improbidade administrativa pelos réus Luiz Eduardo Nardi e Herval Rosa Seabra. Assim se afirma porque não há como afastar o entendimento de que não é toda e qualquer ilegalidade, de per si, que caracteriza ato de improbidade administrativa. Vale dizer, improbidade não é sinônimo de ilegalidade, e para que o ato seja reputado como tal, imprescindível a presença de outros requisitos, especificamente aqueles descritos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, que tratam das espécies de atos de improbidade administrativa. E, no caso em apreço, entendo que não restou clara a ocorrência de ato de improbidade. Não se pode confunde ilegalidade, imoralidade e improbidade. Na verdade, toda improbidade requer a existência premente de uma imoralidade ou uma ilegalidade, mas o inverso não é verdadeiro. Nem toda ilegalidade é uma improbidade. Para que haja uma improbidade, é preciso que o ato ilegal ou imoral tenha como condão o elemento subjetivo de desonestidade ou má-fé. Não é por outro motivo que José Afonso da Silva define ato de improbidade administrativa como um “ato de imoralidade qualificada”. Para a subsunção ao ato de improbidade previsto no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, necessária a efetiva comprovação do prejuízo suportado pelo erário. Não há que se falar, desse modo, em dano presumido decorrente do não envio de Carta Convite para outras empresas sediadas em Marília, que atuam no ramo do objeto da licitação, qual seja, empresa especializada em fornecimento de serviço de portaria.

Ora, não há quaisquer provas materiais ou orais que as empresas mencionadas pelo Ministério Público, sediadas nesta Urbe, estariam cadastradas junto à Câmara Municipal e que, portanto, teriam interesse em participarem de certames licitatórios. Em outras letras, que teriam sido preteridas e alijadas dos certames licitatórios nos anos de 2014, 2015 e 2016.

Também não há quaisquer documentos de que revelem que tais empresas, sediadas em Marília, ofereceriam melhores preços para a execução dos serviços contratados pela Câmara Municipal de Marília. E os serviços de portaria contratados, ao que se extrai dos autos, foram efetivamente prestados. Em sendo assim, o suposto prejuízo ao erário, indicado na exordial e reiterado em sede de réplica, como sendo de R$ 235.836,00, decorreria do fato da licitação ter sido dirigida para favorecer uma “empresa de fachada”, constituída irregularmente, na medida em que teriam sido convidadas, em cada certame, duas empresas de fora da terra, as quais seriam meras figurantes e que não teriam interesse efetivo em oferecer propostas mais vantajosas , além de não terem sido convidadas empresas da terra que atuam no mesmo seguindo de serviços, ferindo os princípios da transparência e da eficiência, desprezando-se a qualificação que se faz necessária para o desempenho da função pública desempenhada pelos requeridos Luiz Eduardo Nardi e Herval Rosa Seabra.

Porém, se os serviços de portaria contratados foram efetivamente prestados, a ausência de pagamento pelo Poder Público contratante, implicaria em enriquecimento sem causa em detrimento da contratada. Destarte, compulsando os autos, verifico que nada há que indique ou revele eventual prejuízo material causado ao erário público.

É inadmissível a condenação com base em dano hipotético, potencial ou presumido. A propósito, é o que ensina Marçal Justen Filho ao observar que “a infração do art. 10 envolve um elemento material de resultado, sem o qual não há ilicitude. Trata-se de lesão ao erário. Sem prejuízo, não há infração do art. 10. Assim, suponha-se o exemplo mais fácil de ser indicado, que é o da contratação direta. A mera constatação de que houve contratação direta em hipótese incabível é insuficiente para configurar, mesmo em tese, a existência da infração. É indispensável demonstrar que, além da omissão indevida da licitação, a contratação resultou em prejuízo para os cofres públicos. (...) Não é cabível estabelecer uma espécie de ficção de lesão aos cofres públicos, determinando que toda e qualquer conduta enquadrável no elenco do art. 10 configuraria ato de improbidade. Isso infringiria a noção de improbidade em geral e o próprio texto do art. 10, que explicitamente alude a ato que cause lesão ao erário'” (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2ª edição, 2006, pág. 703). Conforme ensinamento de Pedro da Silva Dinamarco “a necessidade de comprovação do dano ao erário público como premissa para a condenação ao seu ressarcimento é orientação assente na jurisprudência. O colendo Superior Tribunal de Justiça vem dizendo que 'para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto essencial e indispensável. Ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida dês que dela não tenha ocorrido prejuízo. A satisfação, pela via judicial, de prejuízo inexistente implicaria em relação à parte adversa enriquecimento sem causa. O pressuposto da reparação civil está não só na configuração de conduta contra jus, mas, também, na prova dos ônus, já que não se repõe dano hipotético” (Requisitos para a Procedência das Ações por Improbidade Administrativa. In: Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo Porto Filho (Coords.). Improbidade Administrativa Questões Polêmicas e Atuais. Editora Malheiros, 2001, pág. 340). A respeito, destaca Marino Pazzaglini Filho que: “Além da ilegalidade, é requisito de sua configuração a ocorrência de efetivo dano material aos cofres públicos. Nem o prejuízo presumido nem o dano moral serve para sua caracterização. Pelo contrário, sem a prova da perda patrimonial certa não se verifica esse tipo de improbidade administrativa, restando ao autor da ação civil respectiva responsabilizar o agente público, desde que comprove que sua conduta funcional antijurídica, com a índole de má-fé, infringiu os princípios reguladores da Administração Pública, por violação do art. 11 da LIA.” Nos ensinamentos de ALEXANDRE DE MORAES, ministro do STF: "O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação um desvio de conduta do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da Lei n° 8.429/92. A Lei n° 8.429/92 consagrou a responsabilidade subjetiva do servidor público, exigindo o dolo nas três espécies de atos de improbidade (arts. 9°, 10 e 11) e permitindo, em uma única espécie art. 10, também a responsabilidade a título de culpa. Nesse exato sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO afirma que, “o enquadramento da lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto”. Afastou-se, portanto, a responsabilidade objetiva do servidor público". (Direito Constitucional. 24ª edição. Ed. Atlas. 2009. São Paulo. Pág. 366/374). Deste entendimento não discrepa a jurisprudência do STJ (g.n): “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS DO INSS. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO E A NÃO OCORRÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DE DANO AO ERÁRIO COM RELAÇÃO A ALGUNS DOS RÉUS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo. 2. O Tribunal de origem, soberano em matéria de fatos e provas, com suporte em análise circunstancial do acervo fático-probatório, consignou que de "suma importância separar, primeiramente, os servidores que, efetivamente, emitiram os cheques, daqueles que, apenas, preencheram os Formulários de Cheques Emitidos, porque estes não tinham a atribuição ou obrigação de exercer a fiscalização ou mesmo o controle dos cheques que eram listados", e, porquanto, as condutas realizadas "não se afiguram ímprobas (desonestas e desleais), porque não há prova que houve enriquecimento ilícito (artigo 9º); porque não ficou demonstrado que de suas condutas resultaram ou contribuíram em prejuízos ao Erário Público (artigo 10) e porque não ficou configurada infringência a princípios da Administração Pública (artigo 11)". 3. Uma vez tendo a instância ordinária asseverado a não ocorrência de dano ao erário e enriquecimento ilícito, não comprovação do ato de improbidade, e, ainda, não infringência a princípios da Administração Pública, rever esta conclusão esbarra na Súmula n. 7 desta Corte Superior. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no Ag 1386249/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 13/04/2012). A prestigiar este posicionamento doutrinário e jurisprudencial, a Lei de Improbidade Administrativa (8.429) sofreu alteração de caráter redacional relevante pela Lei nº 12.210, de 15 de dezembro de 2009, ao impor a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público para que ocorra o ressarcimento, in verbis: Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). Repita-se, sequer há notícia de superfaturamento de preços, nem tampouco que eventuais empresas preteridas praticariam preços bem inferiores àqueles contratados efetivamente pela Câmara Municipal. Desta feita, não é possível condenar os réus Luiz Eduardo Nardi e Herval Rosa Seabra com fulcro na lesão ao erário público porque o dano efetivo não foi demonstrado pelo Ministério Público, e não é juridicamente possível ser concedida indenização por dano hipotético. Quanto à prática de conduta elencada no artigo 11 da Lei nº 8.429/92 (violação aos princípios da Administração Pública), em que pesem as alegações ministeriais, no caso em tela também não restou comprovado o elemento subjetivo caracterizador do ato de improbidade administrativa. Com efeito, como se sabe, a improbidade administrativa prevista no artigo 11 exige para a sua caracterização o elemento subjetivo, ou seja, a má-fé ou o dolo. Ao comentar artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, Marino Pazzaglini Filho tece as seguintes considerações: “...o preceito do art. 11 é residual e só é aplicável quando não configuradas as demais modalidades de improbidade administrativa. Indaga-se, agora, toda a violação da legalidade configura improbidade administrativa? Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática do ato funcional ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má-fé, de falta de probidade do agente público. Com efeito, as três categorias de improbidade têm a mesma natureza intrínseca, que fica nítida com o exame do étimo remoto da palavra improbidade. O vocábulo latino improbitate, como já salientado, tem o significado de “desonestidade” e a expressão improbus administrator que dizer “administrador desonesto ou de má-fé”. E essa desonestidade, no trato da coisa pública, nos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, pressupõe a consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada pelo administrador e sua prática ou abstenção, mesmo assim, por má-fé.” (Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Ed. Atlas, 3ª Ed., pág. 77 e 113). É dentro destes parâmetros que a questão deve ser analisada. Pode-se cogitar da eventual irregularidade dos atos, mas sem a demonstração do caráter volitivo dos réus Luiz Eduardo Nardi e Herval Rosa Seabra, dolo ou culpa nas hipóteses dos artigos 9º e 10º, e somente dolo nas do artigo 11 -, não há como se fixar a responsabilidade pretendida. No caso dos autos o elemento subjetivo indispensável à caracterização da improbidade não está presente (dolo ou má-fé aos princípios basilares da Administração Pública artigo 11 da Lei nº 8.429/92). Segundo alega o Ministério Público, os réus Luiz Eduardo e Herval teriam cometido ato de improbidade administrativa em razão de terem dado tratamento diferenciado à empresa vencedora dos Certames, Ana Carolina dos Santos Serviços ME por concorrer com empresas localizadas em outras praças e com objeto diverso ao da licitação, além de não enviarem convites para empresas sediadas em Marília, em evidente prejuízo à lisura e à competitividade dos certames, fraudando os procedimentos licitatórios, sendo certo que a insurgência ministerial ficou restrita a esses pontos, nada levantando quanto ao dolo ou má-fé dos agentes políticos. Sequer indicou eventuais condutas que demonstrariam vontade pré-determinada em favorecer a empresa vencedora das licitações. Pelo que se vê dos autos, a solicitação abertura dos procedimentos para contratação de empresa especializada em portaria partiu da Administração da Câmara, representada pelo senhor Paulo Sergio Colombera, sendo os demais atos praticados impulsionados por diversos setores e funcionários da Casa, havendo, inclusive, parecer jurídico atestando a legalidade das licitações.

Portanto, os requeridos Luiz Eduardo e Herval, estão respondendo por ato de improbidade administrativa por terem assinado os contratos, ao final do certames licitatórios, sem qualquer outra narrativa acerca de condutas que tenham adotado para dirigirem as licitações, visando favorecimento à empresa  vencedora dos certames. É inegável que o vício está atrelado a âmbito técnico-jurídico de patamar inacessível ao agente político e ao prestador do serviço, não lhes sendo exigível domínio técnico das regras atinentes à necessidade ou não de expedição de convites a empresas que atuam no ramo, sediadas no Município, porém não cadastradas para participarem de licitações na seara da Administração Pública Municipal.

Cabia aos quadros técnicos da administração municipal zelar pela estrita observância de todos os preceitos constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria. Especificamente quanto à figura dos chefes do Poder Legislativo, os réus Luis Eduardo Nardi (2014) e Herval Rosa Seabra (2015 e 2016) responderiam por ato de improbidade administrativa na hipótese de comprovada ciência da ilicitude, e se soubessem que a prática levada a cabo violava princípios da administração pública.

Em outra hipótese, responderiam pela forma culposa quando noções elementares acerca dos referidos princípios fossem suficientes à identificação de uma situação ilegal. O agente político não tem o dever de ser especialista nos diversos assuntos que envolvem a administração pública o que seria humanamente impossível -, tem o dever do conhecimento básico, com base no qual, sendo diligente, poderá identificar as ilegalidades flagrantes.

Diante delas, ser-lhe-á defeso alegar o desconhecimento da lei. Se devia saber e não sabe, responde por culpa. Note-se que houve pesquisa de preços de forma prévia, antes de se adotar a modalidade licitatória de Carta Convite, seguindo-se os demais trâmites legais e, por fim, parecer técnico jurídico emitido pelo procurador jurídico da Edilidade atestando a regularidade dos procedimentos licitatórios.

Destarte, a meu juízo, não restou comprovada, na espécie, a ciência da ilicitude (dolo), sendo que ao conhecimento da ilegalidade não bastavam noções elementares sobre os princípios e regras da Administração Pública, dependendo de razoável domínio do direito constitucional e administrativo. Logo, era inexigível que os réus Luiz Eduardo e Herval, na condição de agentes políticos, soubessem a exata noção da aplicação do disposto no § 3º do Art. 22 da nº 8.666/90, bem como que se privilegiassem empresas da terra, mesmo que não cadastradas para participarem de certames licitatórios. Com efeito, “a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil” (REsp 213.994, 1ª Turma, rel. Ministro GARCIA VIEIRA). “Deve afastar-se o versarismo que vê configurada improbidade administrativa já e só com as notas da ilegalidade objetiva e negligência da conduta. Ora, a normativa referente aos atos ímprobos não estatui punição para a mera quebra da legalidade, qual se tratara de uma responsabilização objetiva” (AC nº 0002038- 94.2005.8.26.0588, rel. Des. Ricardo Dip, voto RHMD nº 24.956). Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (g.n): “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES. 1. Pleiteia o Ministério Público a condenação do agravado por improbidade administrativa, decorrente de "autorização para execução de obra sem procedimento licitatório ou dispensa de licitação". 2. As considerações feitas pelo Tribunal de origem afastam a prática do ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, uma vez que não foi constatado o elemento subjetivo do dolo na conduta do agente, mesmo na modalidade genérica, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. 3. O Tribunal a quo decidiu de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que "a caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico" (EREsp 772.241/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 6/9/2011). Outros precedentes: AgRg nos EREsp 1.260.963/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, Dje 3/10/2012; e AgRg nos EAREsp 62.000/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/9/2012. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido” (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 401265/RN, j. 26/11/2013, DJE 09/12/2013, rel. Min. HUMBERTO MARTINS). E mais, "ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92, ART. 11. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. 1. É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10." (AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27/09/2011). 2. A Corte de origem, ao consignar que o enquadramento do agente público no art. 11 "não exigiria a comprovação  de dolo ou culpa por parte do gestor público, ou mesmo a existência  de prejuízo ao erário ", contrariou o entendimento desta Corte. 3. Como o agravante não trouxe argumento capaz  de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida em seus próprios fundamentos. Agravo regimental improvido". (AgRg no REsp 1253667/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 11/05/2012 - destaquei). In casu, pelo conjunto probatório juntado aos autos não se observa de forma clara e inequívoca a presença do elemento subjetivo caracterizador do ato ímprobo. Dessa forma, não há se falar em ato de improbidade administrativa praticado pelos réus Luiz Eduardo Nardi e Herval Rosa Seabra, uma vez que, diante do conjunto probatório produzido nos autos, constata-se que não houve  a produção de quaisquer provas tendentes a provar dolo ou má-fé dos agentes políticos. Confira-se, à propósito, os seguintes arestos do Tribunal de Justiça Bandeirante: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade administrativa – Câmara Municipal de Santa Bárbara D'Oeste – Aquisição de móveis confeccionados sob medida – Licitação – Convite – Licitantes – Desclassificação – Motivação – Ausência – Ilícito – Ausência – Mera Irregularidade – Cotação de preço e fixação de preço máximo – Ausência – Violação ao  princípio da legalidade – Dolo – Não demonstrado – Habilitação de apenas um dos três convidados –– Competitividade – Ausência – Licitude do processo licitatório – Frustração – Configurada – Causa de pedir – Ausência  - Impossibilidade: -- Não provados cabalmente o dano ao erário e o dolo no sentido descrito na inicial, ausente ainda na causa de pedir outro fundamento, inviável a condenação por ato de improbidade administrativa.  (TJSP;  Apelação Cível 0005075-27.2010.8.26.0533; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Santa Bárbara D'Oeste - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 25/09/2017; Data de Registro: 26/09/2017) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Contratação de  serviços de transporte de massa asfáltica e remoção de entulhos e lixo, feitos verbalmente sem licitação e sem a formalidade de sua dispensa - Serviço efetivamente prestado e pago por meio de recibo de pagamento a autônomo – Ausência de prejuízo ao erário público e de conduta desonesta ou imoral por parte dos réus – Ademais, não comprovação de que haviam candidatos ao serviço com preço menor ao que efetivamente pago – Mera irregularidade – "A Lei alcança o administrador desonesto, mas não o inábil (RESP- 213.994- MG, Rel. Garcia Vieira STJ) – Sentença mantida – Recurso improvido.  (TJSP;  Apelação Cível 0011795-72.2008.8.26.0438; Relator (a): Antonio Carlos Malheiros; Órgão Julgador: 3ª Câmara de  Direito Público; Foro de Penápolis - 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 08/10/2013; Data de Registro: 17/10/2013) APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Município de Guararapes – Alegada intempestividade recursal – Não ocorrência, eis que a apelação foi interposta dentro do prazo legal – Preliminar rejeitada – Contratação direta de serviços na área de educação – Hipótese de dispensa do certame licitatório devidamente demonstrada – Inteligência do inciso II do art. 24 da Lei n. 8.666/93 – Fracionamento dos contratos em consonância com os ditames legais – Embora a área de  atuação dos serviços contratados fosse a mesma, os objetos contratuais eram distintos e estavam ligados à evolução do processo de municipalização da educação –  Ausência de constatação de  irregularidades pelo E. TCE – Inexistência de dolo  ou má-fé nas contratações efetuadas – Lesão ao erário – Não ocorrência, eis que os serviços foram rigorosamente prestados – Ausência de  comprovação de superfaturamento dos contratos – Impossibilidade de  caracterização de atos de  improbidade administrativa que importem lesão ao erário – Precedentes do E. STJ e desta Corte – Ação julgada improcedente – RECURSO IMPROVIDO.  (TJSP;  Apelação Cível 0004869-51.2011.8.26.0218; Relator (a): Rodrigues de  Aguiar; Órgão Julgador: 2ª Câmara Extraordinária de  Direito Público; Foro de Guararapes - 1ª Vara; Data do Julgamento: 26/07/2016; Data de Registro: 28/07/2016)  Significa dizer que, de fato, não restou demonstrada a intenção dolosa dos réus Luis Eduardo Nardi e Herval Rosa Seabra em praticar ato visando a fim ilegal, com desvio de finalidade ou vulneração de regra de competência, lisura e transparência. Não bastasse, para a caracterização de  qualquer dos atos ímprobos elencados nos termos dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a prova da culpa ou dolo (nos casos do artigo 10) ou do dolo do administrador e terceiros beneficiados (nos casos dos artigos 9º e 11). Desse modo, não há que se falar em nulidade dos atos e incidência das reprimendas previstas na Lei nº 8.429/92, dentre as quais figura o dever de  integral ressarcimento ao erário.  De rigor, destarte, a improcedência da pretensão ministerial. Disso decorre que as condutas atribuídas aos requeridos no tocante a constituição da empresa escapam a análise do âmbito da ação civil pública, sendo que se houve prática de falsidade ideológica, tal questão deve ser apurada na seara criminal e se, eventualmente, praticou alguma falta funcional enquanto policial militar, caberia instauração de expediente administrativo para apuração e eventual aplicação de punição.

De qualquer modo, não há nenhuma prova de os agentes políticos tenham concorrido com qualquer ato praticado, sendo que, neste processo, o que importa repisar é que os serviços foram efetivamente prestados, nos moldes contratados, não havendo nenhum indício de prejuízo ou dano ao erário público. Destarte, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto, não vislumbrando nos autos elementos suficientes que comprovem a prática de atos de improbidade administrativa por parte dos réus e de dano ao erário, julgo improcedente o pedido, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, impende ressaltar que os honorários advocatícios e custas processuais não são devidos por parte do órgão do Ministério Público, nos moldes do art. 18 da Lei nº 7.347/85. Publique-se e intime-se. MarÍlia, 16 de agosto de 2019. GILBERTO FERREIRA DA ROCHA Juiz de Direito". 

 

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